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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, marzo 22, 2012

Los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo



El año pasado me invitaron a un coloquio en una Universidad del conurbano y me dieron como consigna exponer este paper (PDF) de Corinna Barrett Lain.


Los cinco grandes del contramayoritarianismo

El trabajo, cuestionable metodológicamente en algún punto, pero sí que interesante, hace un poco de historia constitucional en cinco casos célebres de la Corte Suprema de los EE.UU. que representan el non plus ultra del contramayoritarianismo.

Estos casos son:

- Brown v. Board of Education (1954, integración racial en escuelas primarias segregadas)  

- Engel v. Vitale (1962, invalidando leyes que obligaban el rezo en las escuelas, vigentes por entonces en 41 estados).

- Miranda v. Arizona (1966, imponiendo la famosa "advertencia Miranda",  la que escuchamos en las películas ,"tiene derecho a consultar un abogado - todo lo que diga puede ser usado en su contra", como una pauta obligatoria al detener una persona, con la consecuencia de nulificar los testimonios "espontáneamente" prestados a la policía -- y absolver acusados de crímenes graves)

- Furman v. Georgia (1972, invalidando la pena de muerte; la doctrina duró poco porque la Corte cambiaría su criterio en Gregg v. Georgia de 1976).

- Roe v. Wade (1973, doctrina permisiva del aborto, criterio de los tres trimestres, vigente hoy)

Como muestra, grosera síntesis de lo que explica acerca de "Brown", tal vez el caso más famoso. Dice que no era una decisión estrictamente contramayoritaria: encuestas de la época revelan una aprobación del 54 % de la población acerca del fallo. Dice que existía efectivamente un fuerte lobby de legisladores sureños que impedían que prosperaran proyectos en el Congreso, pero dice que el "momento" de la opinión pública estaba claramente moviéndose hacia la inadmisibilidad de leyes que establecieran separación por razas.

Interpreta que la Corte se movió junto con esa marea y que en verdad, a pesar de los conocidos problemas de su implementación, no fue una decisión contramayoritaria. Lo mismo dirá haciendo un escaneo de datos históricos concretos (quiénes presentaron amicus, declaraciones públicas, revisión del derecho vigente en el país, sentido de los cambios) sobre estos casos (el problema es que a veces los datos son ambiguos y hay un poco de cherrypicking en la selección de las fuentes que mostrarían los consensos).


El mito del "poder contromayoritario"

La generalización del paper tal vez sea audaz, pero tiene miga. El criterio es que ni siquiera los fallos más supuestamente "contramayoritarios" terminan siendo tales. Cuando yo expuse el paper, dije lo del título: la lección de la historia es que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo.

Esto no quita, como la sabe cualquier niño temeroso, que no haya mérito en animarse en tirarse a la pileta. Sí implica que ningún tribunal decide inmolarse en aras de sus convicciones, que si eso ocurre es más por un error de cálculo producto del parroquialismo o del efecto burbuja que hace que un tribunal no tenga una buena lectura de su entorno social.

Lo cual, al final del día, también puede ser una mala noticia: si lo que nos interesaba del Poder Judicial era su potencialidad para defender a minorías oprimidas de criterios mayoritarios tiranizantes, muy probablemente vamos a tener grandes desilusiones. Barrett Lain termina diciendo: "The stark reality is that the Supreme Court is unlikely to save us from tyranny of the majority unless we are already saving ourselves". Las objeciones metodológicas del trabajo, como digo, no empañan la semilla de verdad de esa afirmación.


Nuestra Corte

Volvemos a "F.A.L.", el fallo de la semana y tal vez el fallo del año. Más allá del teoría del caso, yo veo evidente que la Corte "vio agua debajo" y por eso se tiró. El agua es la posibilidad de un consenso social, ya consolidado o en curso de formación (con un "momentum").

Me gustaría hacer un estudio de los fallos de la Corte Suprema que generaron controversia. ¿Cuáles fueron? Probablemente no muchos. La Corte de Alfonsín tuvo varios: "Bazterrica" (desincriminación de tenencia de estupefacientes), "Sejean" (anticipando el divorcio). Pero una lectura retrospectiva nos podría decir que tal vez no eran tan "contramayoritarios".

Tal vez fueron catalizadores, aceleradores, pero la marea iba subiendo. Quién sabe si es así, porque nos ponemos a jugar el juego del contrafáctico, que es complicado.

¿Existe algún caso real, local, de fallo "contramayoritario" en términos de interpretación constitucional?

Escuchamos ofertas.

Posiblemente un fallo contramayoritario sea la prohibición de las píldoras del día después, fallo de 2002 en "Portal de Belén". Pero la secuencia del hecho es conocida: la Corte prohibió una sola marca específica, que fue renombrada por el laboratorio, se siguió vendiendo, la Corte nunca reintentó actualizar o generalizar el pronunciamiento. Digamos que de algún modo, en la forma en que redactó el fallo, quiso medir la profundidad del agua. Quedó claro que no había suficiente, el bombazo no prosperó.

Y entonces, volvemos a F.A.L. La Corte no fue medida ni hizo mucho sondeo: directamente "se tiró". Mas allá de una argumentación legal, de una formulación predicativa y resolutiva, vio agua debajo (sólo para los casos de aborto por embarazos productos de violación, no para todos los demás casos).

¿Qué decimos, entonces? Tema uno, DNI impar: ¿Hay agua o no hay agua?. Tema dos, DNI par: ¿Es verdad que los tribunales se tiran a la pileta sólo cuando ven agua debajo? Tema tres, consigna común: Tratar de "ver" si hay o no agua debajo ¿está bien o está mal?

11 comentarios:

  1. Gustavo, tal vez un fallo que entendió (equivocadamente) ver agua debajo del agua fue Portillo, acerca de la validez de la objeción de conciencia para prestar el servicio militar. Me parece que la corte tal vez entendió que había consenso, pero en el fondo la sociedad seguía en algún punto militarizada. Tuvo que suceder lo de Carrasco en Zapala y ahí (con gran timing) Menem terminó de un plumazo con esa semi servidumbre castrense que era la colimba.

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  2. No estoy de acuerdo contigo.
    Tal vez porque vengo de una realidad distinta: aunque vivo en Buenos Aires, soy tucumano. Y en el norte -tal vez a diferencia del centro- este no es un fallo con mucho consenso social. En mi realidad, minoritaria seguro, la corte se tiró al agua sin pileta.
    De todos modos, existe una diferencia fundamental en cualquiera de los fallos de la Corte Americana que citas y este: acá la Corte hace más que fallar sobre el caso concreto, no solo prácticamente legisla, casi que dicta normas administrativas en políticas de salud. Y hace todo esto escuchando a un muy pequeño segmento de la población (básicamente las partes) y desde un lugar que, para mí, no le corresponde. Lo mejor que leí sobre esto es este comentario del blog Todo sobre la Corte, que seguro leíste http://todosobrelacorte.com/2012/03/19/aborto-iv-la-corte-como-legislador-positivo/

    ¿Hubo consenso social? La verdad no lo se. Pero la forma que nuestra sistema ha elegido para cosificar esos consensos es el Congreso y no la Corte (o el Ejecutivo). Corte, Congreso y Ejecutivo tienen la mala costumbre en este país de encontrar siempre soluciones anti sistema. El problema es que se crean los precedentes y cada nueva solución justifica la siguiente.

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  3. Interesante analisis. Apelando nuevamente a la metáfora, considero que hay fallos que son verdaderos clavados olimpicos, mientras que otros, son tentativas, apenas tocar el agua con los pies para medir la temperatura. La profundidad de la pileta suele ser un factor determinante. Confio en la pericia de nuestros nadadores...

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  4. Modos de no romperse la cabeza.

    1. "El bungee". Hay fallos donde los firmantes quieren tirarse con una soga y hacer bungee por las dudas que no haya agua debajo. A eso le llaman minimalismo y lo ponderan. Hay luces y sombras en eso. Sobre todo, problemas de impredecibilidad, seguridad jurídica"

    2. "Que la bomba de agua bombee". Existen modos de "llenar de agua" una pileta antes de tirarse. Uno de esos modos es buscar un diálogo, abrir el juego, esclarecer detalles fácticos complejos de problemas estructurales. Esperar un rato en el trampolín, ver si se va llenando, eventualmente cerrar los ojos y tirarse.

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  5. Finalmente, hay formas y formas de entrar al agua:

    1. "El clavado". Recto al punto, formulación austera, espartana.

    2. "Saltos ornamentales". Mucha floritura, filigrana, obiter dicta, jurisprudencia, doctrina.

    3. "La bomba". Fallos expansivos, que salpican de doctrina todo el ordenamiento.

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  6. Estimados,
    Desde un tiempo a esta parte, todos los fallos que de algún modo descansan en la libertad y la igualdad de las personas van haciendo punta frente a una legislación todavía un tanto conservadora moralizante, que ya no parece responder a la ideología mayoritaria de la sociedad argentina. Habría que ver bien, pero creo que es así.
    En algunos casos, llega primero el resorte representativo republicano (como con la ley de matrimonio igualitario), en otros, no es así y es la CSJN la que piletea, pero creo que el sendero valorativo es ya perfectamente visible.
    Sds.
    Esteban

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  7. Gustavo, muy muy bueno. No pude ver el link de dropbox... está bien? Agradecería que lo chequees porque tengo ganas de leer el paper!

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    Respuestas
    1. No sé che. Yo lo puedo ver bien, es un PDF. Por las dudas, el trabajo es "THE COUNTERMAJORITARIAN CLASSICS (and an Upside Down Theory of Judicial Review)"

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    2. Ya está Gustavo, gracias. Ya lo bajé.

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  8. ¿Existe algún caso real, local, de fallo "contramayoritario" en términos de interpretación constitucional? Escuchamos ofertas

    Supongamos que el Pueblo vota y elige a sus representantes y estos representantes reunidos en una Convención Constituyente, con mayoría suficiente, consenso y razonabilidad, reforman la Carta Magna estableciendo un límite de 75 años para el ejercicio de la magistratura, requiriendo un acuerdo o ratificación para la continuidad.
    Supongamos que un Juez de la CSJN que ya cumplió esa edad va y plantea la inconstitucionalidad de la reforma de la Constitución porque se quiere "eternizar" en el poder. Y la corporación judicial se hace carne, hace causa común y le da la razón al actual nonagenario por un prurito formal.
    Eso se discutió en "Fayt vs ENA", F. 100. XXXV. 19/08/1999. Alucinante, recontra-ultra-contramayoritario fallo de la Corte menemista
    Claro, la pileta era bien grande, tenía mucha agua corporativa y un poquitín del camión cisterna del Departamento de Estado Norteamericano.

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  9. Entonces? todo preso es politico?
    Al final D. Kennedy tiene razon?
    vhg

    p.d yo vivo (de verdad) en el nordeste (misiones) y por esta zona los unicos que se oponen son los medicos (que no lo quieren hacer gratis o al precio de hospital publico)

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