Los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo

El año pasado me invitaron a un coloquio en una Universidad del conurbano y me dieron como consigna exponer este paper (PDF) de Corinna Barrett Lain.


Los cinco grandes del contramayoritarianismo

El trabajo, cuestionable metodológicamente en algún punto, pero sí que interesante, hace un poco de historia constitucional en cinco casos célebres de la Corte Suprema de los EE.UU. que representan el non plus ultra del contramayoritarianismo.

Estos casos son:

- Brown v. Board of Education (1954, integración racial en escuelas primarias segregadas)  

- Engel v. Vitale (1962, invalidando leyes que obligaban el rezo en las escuelas, vigentes por entonces en 41 estados).

- Miranda v. Arizona (1966, imponiendo la famosa "advertencia Miranda",  la que escuchamos en las películas ,"tiene derecho a consultar un abogado - todo lo que diga puede ser usado en su contra", como una pauta obligatoria al detener una persona, con la consecuencia de nulificar los testimonios "espontáneamente" prestados a la policía -- y absolver acusados de crímenes graves)

- Furman v. Georgia (1972, invalidando la pena de muerte; la doctrina duró poco porque la Corte cambiaría su criterio en Gregg v. Georgia de 1976).

- Roe v. Wade (1973, doctrina permisiva del aborto, criterio de los tres trimestres, vigente hoy)

Como muestra, grosera síntesis de lo que explica acerca de "Brown", tal vez el caso más famoso. Dice que no era una decisión estrictamente contramayoritaria: encuestas de la época revelan una aprobación del 54 % de la población acerca del fallo. Dice que existía efectivamente un fuerte lobby de legisladores sureños que impedían que prosperaran proyectos en el Congreso, pero dice que el "momento" de la opinión pública estaba claramente moviéndose hacia la inadmisibilidad de leyes que establecieran separación por razas.

Interpreta que la Corte se movió junto con esa marea y que en verdad, a pesar de los conocidos problemas de su implementación, no fue una decisión contramayoritaria. Lo mismo dirá haciendo un escaneo de datos históricos concretos (quiénes presentaron amicus, declaraciones públicas, revisión del derecho vigente en el país, sentido de los cambios) sobre estos casos (el problema es que a veces los datos son ambiguos y hay un poco de cherrypicking en la selección de las fuentes que mostrarían los consensos).


El mito del "poder contromayoritario"

La generalización del paper tal vez sea audaz, pero tiene miga. El criterio es que ni siquiera los fallos más supuestamente "contramayoritarios" terminan siendo tales. Cuando yo expuse el paper, dije lo del título: la lección de la historia es que los tribunales no se tiran a la pileta si no ven agua debajo.

Esto no quita, como la sabe cualquier niño temeroso, que no haya mérito en animarse en tirarse a la pileta. Sí implica que ningún tribunal decide inmolarse en aras de sus convicciones, que si eso ocurre es más por un error de cálculo producto del parroquialismo o del efecto burbuja que hace que un tribunal no tenga una buena lectura de su entorno social.

Lo cual, al final del día, también puede ser una mala noticia: si lo que nos interesaba del Poder Judicial era su potencialidad para defender a minorías oprimidas de criterios mayoritarios tiranizantes, muy probablemente vamos a tener grandes desilusiones. Barrett Lain termina diciendo: "The stark reality is that the Supreme Court is unlikely to save us from tyranny of the majority unless we are already saving ourselves". Las objeciones metodológicas del trabajo, como digo, no empañan la semilla de verdad de esa afirmación.


Nuestra Corte

Volvemos a "F.A.L.", el fallo de la semana y tal vez el fallo del año. Más allá del teoría del caso, yo veo evidente que la Corte "vio agua debajo" y por eso se tiró. El agua es la posibilidad de un consenso social, ya consolidado o en curso de formación (con un "momentum").

Me gustaría hacer un estudio de los fallos de la Corte Suprema que generaron controversia. ¿Cuáles fueron? Probablemente no muchos. La Corte de Alfonsín tuvo varios: "Bazterrica" (desincriminación de tenencia de estupefacientes), "Sejean" (anticipando el divorcio). Pero una lectura retrospectiva nos podría decir que tal vez no eran tan "contramayoritarios".

Tal vez fueron catalizadores, aceleradores, pero la marea iba subiendo. Quién sabe si es así, porque nos ponemos a jugar el juego del contrafáctico, que es complicado.

¿Existe algún caso real, local, de fallo "contramayoritario" en términos de interpretación constitucional?

Escuchamos ofertas.

Posiblemente un fallo contramayoritario sea la prohibición de las píldoras del día después, fallo de 2002 en "Portal de Belén". Pero la secuencia del hecho es conocida: la Corte prohibió una sola marca específica, que fue renombrada por el laboratorio, se siguió vendiendo, la Corte nunca reintentó actualizar o generalizar el pronunciamiento. Digamos que de algún modo, en la forma en que redactó el fallo, quiso medir la profundidad del agua. Quedó claro que no había suficiente, el bombazo no prosperó.

Y entonces, volvemos a F.A.L. La Corte no fue medida ni hizo mucho sondeo: directamente "se tiró". Mas allá de una argumentación legal, de una formulación predicativa y resolutiva, vio agua debajo (sólo para los casos de aborto por embarazos productos de violación, no para todos los demás casos).

¿Qué decimos, entonces? Tema uno, DNI impar: ¿Hay agua o no hay agua?. Tema dos, DNI par: ¿Es verdad que los tribunales se tiran a la pileta sólo cuando ven agua debajo? Tema tres, consigna común: Tratar de "ver" si hay o no agua debajo ¿está bien o está mal?