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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, junio 25, 2012

La Corte Suprema USA valida el "individual mandate", pilar de la reforma al sistema de salud

Fuente: The Enemy Gene

El título de este post es lo que ustedes leerán esta semana en los diarios de todo el mundo. Sólo tal vez, no es tan obvio que así sea y el pronóstico puede fallar: el 57 % de una encuesta hecha a ex relatores de la SCOTUS piensa que van a invalidar el "individual mandate" de la reforma del sistema de salud. Vamos por partes (y dejamos para un futuro post la explicación sobre las "fuentes" que ahora decoran nuestro blog) dejando en claro que tenemos que simplificar algunos tecnicismos para mantenernos dentro de lo legible y tolerable. Si están en otro nivel y quieren jugar el juego de las adivinanzas en esto, les recomendamos visitar www.healthreformbracketology.com

Qué es el individual mandate y por qué es tan importante.

La reforma al sistema de salud -aka "Obamacare"- votada en 2010 (PPACA, Patient Protection and Affordable Care Act) incluye para todos los ciudadanos no cubiertos por un programa público -medicare o medicaid- o por uno privado -normalmente de los empleadores- la obligación de contratar un seguro de salud que responda a ciertas prestaciones mínimas: de eso se trata el "individual mandate". Esta obligación es operativa para todos aquellos a quienes el seguro no les represente un gasto mayor que el 8% de su ingreso mensual. Por otro lado, se reglamenta un sistema de subsidios para las personas de bajos ingresos a los efectos del pago del seguro.

Quienes no paguen el seguro quedarán sujetos -no ahora, sino desde 2016- a una "penalty" de U$S 695 por año (o un máximo del 2,5 % de sus ingresos) que encomillo porque no tiene carácter punitivo -y algunos entienden que todo el esquema puede validarse asumiendo que la "penalty" es en verdad un impuesto y que por ende no hay obligación de contratar sino un crédito fiscal implícito para los que contraten seguros-.

El problema del "mandato individual" (traduzcámoslo impropiamente así) es que ese mecanismo es clave porque sólo con esa virtual universalidad el sistema puede contar con una base de sustentación suficiente en términos actuariales (un "balanced risk pool" donde se compensan los sanos asegurados con los enfermos que hacen pagar a las aseguradoras). Sin el, la oferta de seguros no podría absorber la carga de prestaciones médicas que la ley le exige (incluyendo el hacerse cargo de enfermedades preexistentes) manteniendo precios "asequibles", "affordables".

La consecuencia de ello, debatida especialmente en el último de los tres días de audiencias que la Corte le dedicó al caso, es que la invalidación del "mandate" debería tener como consecuencia necesaria la invalidación de la ley in totum, porque el sistema asume esa cláusula como premisa necesaria de otras exigencias y derechos que son parte esencial de la reforma.

Esto pone en problemas a la Corte, que no puede responsablemente resolver el asunto con una inconstitucionalidad "parcial" porque todo el castillo de naipes del nuevo sistema de salud se derrumbaría al retirar la carta que establece el mandate.


Alegando sobre la (in)constitucionalidad del mandate

El litigio contra el individual mandate que llega a la Corte viene de demandas presentadas por cuatro particulares y por 26 Estados republicanos.

El Estado Federal tiene su primer línea de defensa en la "cláusula de comercio", que permite al Congreso "regular el comercio" entre Estados. Esta cláusula ha experimentado una interpretación harto expansiva a lo largo de la historia norteamericana. En síntesis, el argumento más o menos consolidado es que cualquier cosa que tenga un impacto sustancial en la economía del país puede ser regulada federalmente al cobijo de la cláusula comercial. Evidentemente es el caso del sistema de salud.

El argumento esencial de quienes impugnan el mandate es que la obligatoriedad viola la libertad de contratar (en algún sentido se trata de una cuestión ya tratada en un clásico de la Corte Argentina, "Cine Callao" de 1960, el caso de los "números vivos"). La Corte le ha dedicado especial interés a la teoría de un constitucionalista (y alguna vez abogado litigante ante sus estrados) llamado Randy Barnett (paper aca en pdf), según la cual la cláusula de comercio permite regular la "actividad" económica pero no una "inactividad" como sería la no contratación de seguros. De aquí se abre un previsible desfile por la pendiente resbaladiza: si aceptamos que el Estado hoy te obligue a comprar un seguro de salud, entonces tendremos que asumir que puede obligarte a contratar cualquier otra cosa.

La distinción "actividad/inactividad" me parece mucho más ingeniosa que fértil y sustentable (la palabra "actividad" ni aparece en la Constitución en este contexto) y aún fallida en sus propios términos porque el argumento es reversible. El no contratar seguro es de hecho una decisión implícita de asumir con ahorros o deudas los gastos derivados de las atenciones futuras, lo que redunda en la acumulación de (digamos) un pasivo contingente incierto para el sujeto (algún día se enfermará, algún día tendrá que pagar) pero que nos importa especialmente por sus sensibles efectos económicos agregados (todos esos pasivos contingentes multiplicados generan mayores facturas impagas para los prestadores, que a su turno se trasladarán en precio a los asegurados que deberán asumir costos crecientes). 




Una forma de resolverlo


Mi idea es que la SCOTUS va a hacer un encuadre conceptual clarificador, evitando el embrollo, redefiniendo la actividad como el "objeto" de la regulación y la conducta como el "medio" para regular esa actividad. 


En ese orden de ideas, toda conducta que genere externalidades económicas (supraestaduales) para cierta actividad será susceptible de ser regulada por el Congreso Federal via la cláusula de comercio, siendo irrelevante de que se trate de una conducta positiva u "omisiva". Y bajo este análisis, la Corte puede ensayar un límite que detenga la pendiente resbaladiza apelando a la cláusula de los "medios necesarios y adecuados" como factor de control, para no dar piedra libre a un eventual "Cine Callao".


En fin, sera ortodoxa y "orgánica" al interpretar un poder del Congreso, y al llegar al tema de libertad contractual contrarrestará con otras pendientes resbalosas: si dijera que el Congreso no puede legislar sobre obligaciones a particulares todo pondría en entredicho amplísimas zonas de regulaciones ambientales, financieras y comerciales de muy variado pelaje, en un momento coyuntural en que el horno no está para bollos.

Pero esto es, en verdad, una hipótesis de lo que pienso que va a pasar.


Cuándo nos enteramos

Posiblemente hoy mismo, a más tardar el jueves, sabremos cómo salió todo. El post puede funcionar o no como pronóstico pero seguramente les puede ayudar a entender algo mejor de qué se trata el asunto. En cualquier caso, estamos frente al caso más importante de la SCOTUS en mucho, mucho tiempo.


---


Detalle al pasar: Barnett armó buena parte de sus teorías en el superblog volokh conspiracy que fue el think tank de toda esa teoría. Algunas interpretaciones han subrayado el poder de los blogs en todo esto, y les echan la culpa.

6 comentarios:

  1. Me parece claro que la Corte adoptará una decisión con clara intención de ser parte de las decisiones políticas de EEUU. Y es discutible que sea ilegítimo.

    Resolver si es o no constitucional una de las principales banderas de Obama (como antes de Clinton; es decir, algo central a los Demócratas) en medio de una campaña electoral va más allá de si la cláusula del comercio incluye o no la facultad de obligar a contratar, en una medida paternalista.

    Por cierto, pregunta para GA ¿el individualismo de EEUU es tan brutal que aun los "liberales" prefieren obligar a contratar en lugar de hacer servicio público gratuito a la salud y cobrar un impuesto o es "lo que quedó" en el trámite ante el Congreso?

    Por último, la decisión de la Corte, aun cuando sea con motivos más políticos que jurídicos -en el sentido que nosotros estamos acostumbrados a referirlo: como acorde con las decisiones políticas del pasado-, no rompe las reglas de la política de EEUU, porque cuando eligen un juez TODOS SABEN cuál es su ideología y la HACE EXPRESA y es parte central de los motivos de su designación; y, por ello, que intereses defenderá.

    Parece más sano de lo que ocurre acá.

    Acá se designa a jueces o profesores pesando el currículum bajo la creencia de que su ideología es irrelevante pues solo aplicarán "objetivamente" las decisiones políticas de la Constituyente, Congreso y PEN, tanto que expresamente se dice que considera su ideología en moral, religión, política, etc. es discriminar. Nunca se dice elegimos a este porque cree que la Constitución prohibe penalizar la tenencia, aplicar intereses usuarios o discriminar a una provincia... o viceversa, porque cree que la prisión preventiva es aplicable sin limitaciones, que hay que usar mano dura, etc. etc. A una candidata se lo preguntaron algo en el Senado y dijo ¡sería adelantar opinión! (sic).

    En fin, muy bueno el post G.A.

    V.S.

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  2. VS yo me perdí un poco en el laberinto del proceso de sancion de la ley, pero entiendo que lo que salio fue una solución de compromiso.

    Lei por ahí una justificacion de la deferencia posible de la Corte que discurría así: si la Corte invalida lo que fue el único intento en 200 años de mejorar un sistema de salud, hace suyo el problema, a partir de ahora será la culpable, mucha responsabilidad para distribuir en los 5 pares de hombros que son de tipos que si por ellos fuera lo declararian inconstitucional.

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  3. No se cómo saldrá, pero no creo que les preocupe a los jueces conservadores invalidar algo que creen "socializante"; es más, se sentirán orgullosos. Si como decís, es el único intento en 200 años es porque no hay mucha conciencia de que es un servicio necesario.

    Los norteamericanos son duros, y más si son conservadores. ¿Se puso alguno colorado al convalidar la tortura o declarar presidente al que sacó menos votos o invalidar el límite de aportes privados a las campañas electorales? No, son profesionales: están para eso y cumplen un rol político, adornado de buenas argumentaciones y prestigio: hay cosas donde a) se puede mostrar talento, hacer fulbito pa la tribuna y establecer derechos (proceso penal, aborto, etc.) y otras donde b) no se jode o, mejor, se es coherente con el poder de la burguesía norteamericana y con las políticas imperialistas del gobierno federal (políticas en las que coinciden hasta los liberales y solo critican grupos pequeños como Chomsky).

    VS

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  4. Si la Corte quiere escaparse del corset de la cláusula de comercio puede, simplemente, señalar que la Ley a nada te obliga: si no contratas el seguro perdes el crédito fiscal (o pagas más impuestos).
    Lo sabremos en minutos

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    Respuestas
    1. Así salió nomás, solucion muy conveniente para los liberales y para Roberts. Cuando tenga tiempo explico la similitud entre este fallo y uno decisivo de la Corte Argentina en los ochenta.

      La nota del NYT >

      http://www.nytimes.com/2012/06/29/us/supreme-court-lets-health-law-largely-stand.html?_r=1&hp

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  5. Parece que la Corte convalidó, con mayoría integrada por Roberts (!). O al menos así surge del NYT, que están analizando el fallo.
    http://elections.nytimes.com/2012/live-coverage/scotus-healthcare#sha=bd7945f88

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