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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 27, 2012

IDO en "Rodríguez Pereyra" y el desquite de la Corte en la saga de la codificación de la Responsabilidad del Estado


El CIJ en este post encuadra el caso "Rodríguez Pereyra" - como si fuera sólo una consolidación del criterio de "Banco Comercial Finanzas". Le vamos a hacer caso a la Corte y vamos a hablar un ratito de eso que es lo menos importante de todo (y los procesalistas constitucionalistas, si cabe el oximoron, seguro me matan por esto) y después de hablar de la respuesta de la Corte a la reforma del proyecto de reforma sobre responsabilidad civil del Estado (lo que tal vez sea lo más importante).

Aburrida digresión sobre la inconstitucionalidad de oficio (IDO)

¿Como funciona esto? Generalmente las partes plantean la inconstitucionalidad de algo (ley, decreto, reglamento). Pero en otros casos -cada vez más extraños, porque vivimos en un mundo que impugna todo- las partes no hacen "el planteo". Y la doctrina ortodoxa ha sido siempre que los Jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad sin que alguna de las partes la pida. Y mil quinientos noventa papers y artículos se han escrito sobre esto, corriendo mucha tinta sobre si semejante potestad puede ser asumida por los jueces sin trastornar la división de poderes.

La ortodoxia fue retrocediendo en adilettes. Con diversos argumentos la Corte hizo un acercamiento progresivo al criterio que hoy adopta. Primero en "Mill de Pereyra" (2001) un caso con mayoría fraccionada. Luego en "Comercial Finanzas" (2004), con un detalle: ese precedente admitía una lectura restringida, porque la Corte se pronunciaba sobre una norma que ella misma había declarado inconstitucional en otros casos anteriores. La lectura restringida de "Comercial Finanzas" era esta: los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio, sí, pero de una norma que haya sido antes declarada inconstitucional por la Corte.

Ahora "Rodríguez Pereyra" no admite lecturas restringidas. Los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio. Lo pueden hacer con leyes, y también con decretos y reglamentos. Lo pueden hacer los jueces de cualquier instancia. Esto abarca también al control de convencionalidad, dice además (el fallo está salpimentado con referencias a criterios de la CorteIDH).


Eso es hoy ya la doctrina oficial de la Corte, sin perjuiicio de que hace explícita ratificación de otros perfiles restrictivos del sistema (en particular, la versión débil del criterio de ultima ratio según el cual la inconstitucionalidad no se presume, que debe evitarse siempre que podamos hacer una .interpretación compatible con la Constitución, y que debe estarse por la validez en caso de duda) para cubrirse de que no haya pandemia de inconstitucionalidades oficiosas invocando "Rodríguez" (No está de más: hemos visto que el viejo "Mill de Pereyra" era usado para saltear muchas cargas técnicas del control de constitucionalidad ajenas al asunto de la IDO). La declaración de inconstitucionalidad, en suma, sigue siendo posible sólo cuando ello es "de estricta necesidad" (cons 14).

Pero para no pensar que tantos papers sobre la IDO van a la basura, no quiero dejar de apuntar algo sobre un problema del que la Corte no se hace cargo en la sentencia (tal vez no tenía por qué hacerlo: es una sentencia y no una monografía).

El verdadero problema con la declaración de inconstitucionalidad de oficio

Es el siguiente: posibilidad de afectación al derecho de defensa de quien se vea afectado por la declaración de inconstitucionalidad. Que no siempre es el Estado, y que puede ser un particular. (Imaginen un consumidor que reclama y un juez declara de oficio la inconstitucionalidad de la Ley de Defensa del Consumidor. Ok, caso raro, pero puede suceder).

El problema es que la aplicación de la inconstitucionalidad aparece sorpresiva. Un litigante concurre al foro asumiendo que las leyes vigentes son constitucionales (como todo acto, diremos, se presumen legítimas). Y en un caso puede haber muchas normas involucradas, y muchos argumentos posibles. Con la declaración de inconstitucionalidad de oficio los argumentos le aparecen deus ex machina al final del camino y no antes, de modo que nunca habrá tenido la oportunidad de alegar sobre ellos, y eso es un problema real.

Por eso pienso que no existen alternativas: aplicar inconstitucionalidad de oficio supone afectar el derecho de defensa y no podemos disimularlo. La pregunta es si queremos pagar ese precio en bien de la supremacía de la Constitución, y en bien de la igualdad: de lo contrario casos iguales reciben soluciones distintas en virtud del nivel de perspicacia de sus abogados. Asumiendo que rankean más arriba en el ranking, yo imprimo la boleta y voy al pagofácil.


Menguada indemnización de los conscriptos

El damnificado estaba cumpliendo con el servicio militar. Nos dicen que "al realizar la limpieza de una maquina sobadora de pan, su mano izquierda quedó atrapada en los rodillos ( ... ) produciéndole su aplastamiento hasta la muñeca" y provocandole una incapacidad del 30%.

Esto es relevante para marcar el contexto por lo que se impone una breve referencia del régimen inconstitucionalizado por la Corte. Se preveía que en caso de daños sufridos por los conscriptos aquellos que tuvieran una incapacidad menor al 66 % recibirían una "indemnización única " cuyo tope era el de 35 haberes del grado de cabo o cabo 2º (Ley 19.101 art. 76 inc. 3º c).

En suma, según el régimen de la ley especial y los sueldos actuales, le correspondían $ 44.432 en aquel menguado régimen, mientras que la indemnización integral  calculada por los parámetros de la sentencia de primera instancia era de $ 150.000 (115k material + 35k moral).


Responsabilidad del Estado

Aquí la novedad, no captada por comentarios de primera mano. En este fallo -por mayoría: todos menos Petracchi que proponía adherir al dictamen de Procuración-  la Corte se desquita de la enmienda del Ejecutivo a la muy razonable regulación de la Responsabilidad del Estado que incluía el Proyecto de Reforma del Código Civil. Contamos esa historia en este post. El gobierno explicó que adhiere a la teoría "administrativista" y la plasmó en su proyecto de Código, para que diga que las disposiciones del título de daños "no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria" (Art. 1764) y que "la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" (1765), lo cual en abstracto puede dar lugar hasta que un municipio sancione una ordenanza regulatoria de su responsabilidad Estatal. 

Hagan lo que quieran con el Código, piensa la Corte, pero la responsabilidad tiene que ser integral (se cita el criterio de "Aquino", que aplicó ese criterio a la Ley de Riesgos del Trabajo) y ese criterio no es legal sino supralegal.

Las premisas que da al respecto en los considerandos 17 a 23 son las siguientes:

- El deber de no dañar a otros es de fuente constitucional.

- Las consecuencias de la violación de ese deber no pueden asumir límites que impliquen "alterar" los derechos reconocidos en la Const. Nacional (Arg. art. 28 CN).

- La obligación de reparar comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria y la indemnización debe ser integral.

- La Corte parece sugerir que la constitucionalidad de un régimen especial se debe evaluar a través de su comparación con el régimen común, y si el régimen especial es restrictivo, entoces no es integral y debe ser inconstitucionalizado.

En conclusión, el margen que le queda a las leyes locales y nacionales de responsabilidad del Estado es muy pequeño y se limita a  preveer un sistema de responsabilidad más amplio que el común (cosa que no va a suceder). 



Fuente: Badabum

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El detalle: el mismo día que sienta el criterio del "plazo razonable" la Corte se ocupa de este caso cuyas fechas exactas desconocemos pero que, siendo un derivado del servicio militar obligatorio, tuvo que haber sido anterior a 1994 por lo que ya no sólo tuvo fiesta de 15 sino que es mayor de edad. Y además, que estuvo a decisión de la Corte desde el 7 de diciembre de 2007 (lo que implica que en esta etapa tardó cinco años en obtener sentencia).

12 comentarios:

  1. Un pequeño detalle técnico sobre la IDO. Hay jurisprudencia reciente de la Corte donde marca que esa potestad "en ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia" (Fallos 329:5903 y 332:1078). Creo que ahí está salvado el tema del derecho de defensa. Caso típico el de la indemnización por daño moral del art. 1078 que restringe la legitimación activa. Si la parte A, que no es damnificado directo o heredero forzoso, pide resarcimiento por ese rubro, el Tribunal puede declarar inconstitucional la norma aun cuando no haya habiado pedido concreto en ese sentido. Su contraria tuvo la posibilidad de resistir la pretensión alegando la constitucionalidad de la limitación legal.
    Por otro lado, las vueltas que ha dado la Corte respecto de las demandas de daños de militares/policías dan para una novela. A la saga Günther - Valenzuela - Bertinotti - Mengual - Azzetti - Aragón - Leston - García ahora tenemos que agregar este fallo.

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  2. Sumo un dato, la misma mañana-medio día que se hacía publica esta sentencia la Bicameral del Código Civil discutía sobre el tema de la responsabilidad del Estado. ¿Tiempista RL o esas casualidades de la vida?

    JJL

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  3. 1. Lo que dice Hernán creo que es muy relevante: importa la pretensión y los intereses (privados y disponibles, o de orden público e indisponibles) de las partes al demandar y defenderse.

    Los resultandos de "Rodriguez Pereyra" no permiten saber si el actor invocó la aplicación del régimen de derecho común que la Cámara le reconoció. Si así fuera es dudoso que la inconstitucionalidad sea de oficio y no que haya sido pedida, aun tácitamente o sin ritualismo, por el actor.

    Así, habría que diferenciar la EXIGENCIA RITUAL (de pedir largo, y con mucha cita) de la declaración de inconstitucionalida de oficio (DIO) en sí.

    2. Fuera de los conflictos políticos, el problema de la DIO es si avanza sobre derechos disponibles. Cada uno es el mejor intérprete de sus intereses. Y esto, GA, no pasa por la habilidad del abogado como decís.

    En el derecho liberal las partes pueden renunciar a sus derechos. Entre ellos el de reclamar que cierta ley o decreto no sea removida del sistema, porque las normas protegen intereses. Y si son patrimoniales, etc. son en principio disponibles. Si se trata de derechos disponibles, el juez no parece tener autoridad para reemplazar los deseos e intereses de las partes.

    Ahora, si se trata de derechos indisponibles, de orden público o con reglas de protección de ciertas situaciones (ej. prescripción penal, ley más benigna, non bis in idem etc. el trabajador, el consumidor, etc. etc.) entonces la decisión del juez dejar de lado la norma inconstitucionalidad aun cuando no haya pretensión deducida en tal sentido por el beneficiado es justificada.

    3. Un ejemplo: dos comerciantes litigan respecto de un negocio y aceptan una legislación que por exis motivo viola la Constitución (¿aplicar ley extranjera como quiere Lorenzetti en el cod. unificado te gusta? o una limitación de la responsabilidad, etc.) pero que por diferentes razones a las dos partes prefieren aplicar. ¿A santo de qué los jueces establecerían la inconstitucionalidad de esas reglas? ¿En beneficio abstracto de la pureza del sistema jurídico? Y lo mismo podés imaginar hasta en relaciones de familia, etc.

    4. Es muy recomendable el libro sobre la DIO del juez Luis Lozano.

    5. Responsabilidad del Estado y doctrina Griesa. Ojo con las declaraciones de la reparación integral con la que se llenan la boca los abogados que litigan contra el Estado y se disfrazan de doctrinarios (Cassagne, Mairal, Tawil, Gordillo, etc. etc.) porque así vamos a terminar pagando lucro cesante hasta en las expropiaciones...

    Ser bondados con el patrimonio público es, en suma, la DOCTRINA GRIESA.

    Esperemos que no haya sido un guiñito para Clarín, y que si su daño es patrimonial como ya le dijeron, en el futuro la reparación si resulta que algún derecho del sacrosanto patrimonio le afecta la LSCA no venga con lucro censante...

    6. Me parece que este fallo es un palo fuerte a la Ley de ART. Clarito.

    V.S.

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  4. gustavo, como siempre, gracias por el análisis del fallo.
    comparto lo que dice V.S. en el cierre de su comentario: lo primero que me vino a la mente tras conocer este fallo es la suerte que correrá la nueva LRT.
    saludos,
    rodrigo.

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  5. Muy buena lectura del fallo, Gustavo. Discrepo, en cambio, de tu calificación al pasar sobre la regulación de la responsabilidad en el proyecto. Era previsible que la CS dijera algo sobre el punto (aunque el timing es notable) y, en mi opinión, afortunado. Lo que el proyecto, modificado por el PEN, encubre -bajo el disfraz de reservar a las distintas jurisdicciones su regulación- es el cercenamiento de la responsabilidad de uno de los mayores dañadores que tenemos. Juntalo con el temita de las astreintes y vemos para dónde va el proyecto...
    Un abrazo

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  6. Discrepo profundamente de tu juicio sobre los méritos del Proyecto en cuanto a la "administrativización" de la resp. de Estado...
    En cuanto a la lectura del fallo, felicitaciones. Muy sagaz, como siempre.
    Abrazo

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  7. Me corrijo en lo dicho antes. Había leído mal (apurado) el fragmento del que discrepaba. En realidad, calificabas de muy razonable a la regulación que el PEN bochó, y en esto estoy 100% de acuerdo con vos. Mis disculpas por el apresuramiento.

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  8. La regulación de la responsabilidad del Estado que el Gobierno bochó es la fiesta del juicio al Estado.

    Tiene muchos baches.

    No reflexiona sobre la situación del funcionario que, según la tesis de los redactores que Uds. apoyan, podría ser demandado por el afectado en forma directa, aun sin que exista delito, sin que quede clara cuál es la causa si el funcionario es un órgano que actúa en nombre del estado. Y tampoco que un secretario, director, etc. sería responsable civilmente -y por ello sujeto de presiones- pero no un juez o su superior el ministro.

    Y lleva a reconocer lucro cesante en la actuación del Estado, aun en la expropiación.

    Menos mal que el Gobierno lo sacó. Chupar de la teta del estado es fácil y divertido... es lo que piensan los profesores-abogados de derecho administrativo, y lo que piensan los Griesa, CIADI, etc... es muy simpático, especialmente porque lo paga la gilada. Y no me digan que entonces le hacemos juicio al funcionario porque eso es un chiste.

    V.S.

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  9. VS, el anteproyecto sólo ponía blanco sobre negro algunas pautas jurisprudenciales vigentes hace varios años. Incluso era más restrictivo en materia de lucro cesante en la responsabilidad lícita que lo que había resuelto la Corte -en "El Jacarandá" lo admitía-. El que se jode es el paisano de a pie, los Cassagne y demás siempre van a encontrar la brecha. Te diría que les conviene la incertidumbre normativa.
    Seguramente debía mejorarse la norma sobre responsabilidad del funcionario, quizás siguiendo la línea del derecho francés -que distingue falta de servicio, en el servicio y la falta personal del agente-.
    También estarás de acuerdo con el agregado que le hicieron al art. 804 que regula las astreintes: "La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se
    rige por las normas propias del derecho administrativo". El impacto de ese agregado es inconmensurable. La amenaza de sanción mucha veces es lo único que mueve el cumplimiento de las sentencias. Incluso está previsto expresamente para trámites de consolidación. Nuevamente se joden los que no conocen los resortes administrativos.

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    Respuestas
    1. Hernán, gracias por tu comentario. a) El proyecto pone como ley muchas pautas jurisprudenciales -de hecho en los arts. 1 y 2 modifican el sistema dejando de lado la ideología de la rev francesa y el Code-, porque lo escribieron jueces, un gran error de la democracia: las leyes las deben hacer los políticos, Vélez lo era; b) Que haya "pautas jurisprudenciales" no las transforma en verdades ni en políticas correctas: otra vez, las deben decidir los políticos; y en lo puntual, el lucro cesante por actividad lícita, expropiación etc. a mi modo de ver no debe ser parte de la reparación y así deberían legislar los políticos; c) sobre la responsabilidad del funcionario me gusta la reflexión de Linares; d) es cierto que cobrarle al estado para el "paisano de a pie" es kafkiano, pero si los abogados influyentes logran lo que logran con una legislación restrictiva -no al lucro cesante, etc.- imaginate la "brecha" que encontrarán con una de manos suelta sobre el patrimonio estatal; de paso, si cobran -previa sentencia- con la ley en contra y no hay igualdad de trato, el problema no es la ley sino la corrupción; e) creo que merece una reflexión el sostener que el Estado debe pagar todo siempre, sin prioridades, etc. a veces me suena a amigable con eso de la seguridad jurídica, ceder jurisdicción, a reconocer CIADI, Griesa, etc. etc.; no es lo mismo, es cierto, por ahí estoy mezclando mucho... pero el Estado es, al fin de cuentas, es el último recurso de los pobres. Hay que cuidarlo.

      V.S.

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  10. Gustavo,

    Una reflexión más sobre el dilema de la “manta corta” que planteás (supremacía constitucional e igualdad ante la ley vs derecho de defensa).

    ¿Es realmente un dilema? ¿No existe una modo de conciliar ambos aspectos de manera simultánea? ¿Sería extravagante pensar en la posibilidad de que el tribunal, de oficio, ingrese el tema en la discusión?

    Se me ocurre como posibilidad sobre todo si se trata de tribunales superiores, teniendo en cuenta los importantes lapsos de tiempo que transcurren entre el ingreso del caso, la fijación de la audiencia, y la audiencia misma. Si el tribunal advierte que existe materia prima suficiente para evaluar una eventual declaración de inconstitucionalidad, podría advertir a las partes –ej. al notificar la realización de la audiencia- sobre tal cuestión, para que tengan la oportunidad de argumentar –si lo desean- al respecto en la audiencia. Y digo eventual, porque quizás la parte que pudiera resultar damnificada por ello pueda desarrollar argumentos no tenidos en cuenta en la reflexión unilateral del tribunal, y que finalmente lo conduzcan a “bancar” la constitucionalidad de la norma en juego.

    El punto crucial radicaría, en todo caso, en cómo garantizar la imparcialidad del tribunal en el modo de introducir esta cuestión de oficio. Una redacción poco feliz del tema podría implicar prejuzgamiento, y vuelta a empezar.

    ¿Qué opinás?

    Rodrigo.

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    Respuestas
    1. Es medio complejo el asunto. Parecido al tema de cargas probatorias dinamicas, que el Codigo Civil proyectado resuelve diciendo que el juez podrá (aunque en los fundamentos se dice que "debería") informarlo a las partes antes de la sentencia para que las partes puedan ejercer el derecho de defensa.

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