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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, febrero 13, 2013

Sobre el Acuerdo con Irán

Este reporte es básicamente factual y lo escribo sólo después de conocer el texto en inglés del "memorandum de entendimiento" entre Argentina e Irán relativo a la investigación por el Atentado Terrorista a la AMIA de 1994, que junto con el texto en español y en farsí están en este PDF donde se transcribe la presentación del Ejecutivo al Congreso.


Fuente: Old Typwriter

De qué se trata

  • Con naturaleza jurídica de tratado que requiere aprobación de un órgano legislativo, se trata de una vía abiertamente sui generis y sin análogos claros en el Derecho Internacional Público. En el caso Lockerbie (atentado contra un avión de Panam en Escocia 1988 donde murieron 270 personas) Kadafi acordó la entrega de inculpados y celebración de un juicio completo en un tercer país (Holanda). Por otro lado las "Comisiones de la Verdad" tienen solo un parentesco nominal con el órgano ad hoc que se crea en este acuerdo.
  • La Comisión de la Verdad se forma con cinco miembros: dos designados por cada país y un quinto de común acuerdo, que deberá ser un jurista de alto standard moral y prestigio legal.
  • Sus reglas de procedimiento son fijadas por ella, pero luego deben ser aprobadas por cada uno de los países. De esta forma los países se aseguran de que la Comisión se arrogue facultades soberanas o jurisdiccionales no delegadas. A falta de previsión expresa entiendo que esta aprobación de las reglas de procedimiento sólo requiere actos administrativos de los firmantes, y no nueva ratificación parlamentaria.
  • Para describir su cometido en una sola oración: los Comisionados llevarán a cabo una revisión detallada de la evidencia relativa a cada uno de los acusados. Aunque las partes pueden presentar documentos en las Audiencias, y estos deberán ser considerados en su Informe, no es función de la Comisión investigar ni colectar nueva prueba. Ni cumple rol casacional o de auditoría: lo que la Comisión dictamine sobre esas pruebas no nulifica lo actuado por la Justicia argentina ni lo avala.
  • A esos efectos, la Comisión oirá la declaración de los iraníes acusados que tienen alerta roja de Interpol. Ello comprende a cinco personas incluyendo al Ministro de Defensa Iraní Ahmad Vahidi, y excluye a otros cuatro imputados en la causa que no tienen alerta roja, como explica esta nota de Raúl Kollman en P12
  • Ese acto nominado como interrogatorio (en español) o de modo más suave questioning (inglés) no será un acto que tenga carácter de declaración formal para el derecho penal argentino. 
  • No obstante, el acuerdo prevé un apartado de "derechos básicos", que implica que ciertas garantías mínimas les serían aplicables a los convocados a declarar. Por ejemplo, tendrán el derecho de que le sean informadas concretamente las imputaciones, el derecho a contar con un abogado asistente, el derecho a negarse a declarar y que esa negativa no sea considerada un indicio incriminante.
  • Consecuentemente, aunque en impacto y noticiabilidad todo gira sobre esos interrogatorios, es difícil que de ellos surja nueva evidencia, salvo una improbable confesión.

En conclusión

  • A pesar de su categórico nombre ("Comisión de la Verdad") la Comisión dará "su visión" y expresará "recomendaciones". Los Estados las deberían tener en cuenta. Pero no les son vinculantes. 
  • Así, no existe la posibilidad que imagina Caputo de que la Comisión resuelva finiquitar el caso estableciendo una indemnización civil y que la Argentina deba atenerse a ello. Del mismo modo, un informe exculpatorio de la Comisión no genera técnicamente ningún efecto para la causa que se sigue en la justicia argentina, ni uno inculpatorio obliga ipso facto a Irán a entregar a sus connacionales.
  • Su utilidad es que confronta a las partes a dar razones explícitas sobre el mérito de la investigación y hacerlas públicas, y a tener en ese marco la mirada de un "imparcial" que sería el quinto hombre de la Comisión.
  • Las condiciones de posibilidad del acuerdo son también sus limitaciones. O, si se quiere verlo de otro modo, sus limitaciones son sus condiciones de posibilidad.
  • Todo evaluación que se dispense debe asumir el contexto de que sin acuerdo específico no hay ninguna norma internacional vinculante que obligue a Irán a hacer nada y de que el derecho argentino no permite juicios en ausencia.


19 comentarios:

  1. Gracias Gustavo siempre leo con mucho interes tus post y te pido desde ya permiso para replicar tus conclusiones

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  2. Me parece que hubiera sido interesante agregarle un comentario sobre el iter de la causa hasta ahora y sus viscitudes.
    Eso, creo, es necesario para contextualizar correctamente el acuerdo con Irán y facilitaría un mejor análisis del mismo. Saludos cordiales.

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  3. Gustavo: podrías desarrollar un poco mas el por qué "no será un acto que tenga carácter de declaración formal para el derecho penal argentino" Gracias

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  4. gustavo, me parece que éste es el tipo de análisis jurídico que siempre criticamos: completamente vacío de historia y política. si alguien me muestra un memorándum similar, me quedo pensando. si luego me dicen que fue firmado con hitler, para que se investigue en alemania si son ciertas las acusaciones de que hubo campos de concentración en polonia, me voy a los golpes. por primera vez, extrapolar con el ejemplo de alemania nazi no es exagerado: le estamos pidiendo al 'ultimo estado oficial y activamente negacionista que investigue, en su casa, si los suyos cometieron un atentado antisemita. me parece completamente atroz, y el análisis que presentás deja lo central completamente por fuera del cuadro. es lo último que queremos del análisis jurídico, che
    abrazo fraterno
    roberto

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  5. Roberto, entiendo el commment. Querría justificarlo más como un zoom que como un recorte: el post lo arranque haciendolo descriptivo del documento en si lo cual asume que el consumidor de blogs conoce las raices del asunto. Dicho esto me meto en la variable "cómo vamos a negociar un acuerdo con Irán". Ahora bien,
    no podemos dictarles una intervención federal extraterritorial, la investigación procesalmente no puede ir para ningun lado porque los acusados están allí y no aquí, y los escenarios de presión multilateral no parecen ser muy fructíferos o auspiciosos mas alla de lo testimonial.

    Ya en la letra más pequeña -y por eso era pertinente ese zoom- me centro en el acuerdo efectivamente firmado: no es que se deriva la decisión a una terna arbitral puesta por el equipo local, sino que hay un miniconsorcio donde hay equilibrio nominal entre las partes, y que no tiene potestades dirimentes ni hará cosa juzgada.

    Tampoco por eso yo sobrevendería el acuerdo (contextualice ahí diferencias con Lockerbie). Desde luego, esto se puede refutar y contrarefutar (y cabe por otro lado pensar si no podía hacerse un acuerdo mejor, más prolijo, etc., cuestión que se nos escapa porque las negociaciones entre Estados no se dan con lógica asamblearia ni tienen caja negra).

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  6. Recomiendo y aporto, también en referencia al ultimo parrafo de mi comment, los comentarios y prevenciones que hace Gustavo Maurino (en especial su punto 4) en esta apostilla de su facebook:

    http://www.facebook.com/gustavo.maurino/posts/10200629562167518

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  7. Vuelvo sobre lo que pregunta el compañero resentido común. ¿No es entonces una indagatoria?

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    Respuestas
    1. Me parecen traídas de los pelos las referencias al Código Procesal que oí ayer. La indagatoria valida para el derecho es aquella en la que el juez convoca, dirige y es autoridad única del acto procesal. La declaración "mediada" y "tutelada" por la comisión es una declaración que solo en un sentido físico/presencial y no jurídico podrá hacer "ante" un juez y fiscal, más allá de que estos le pregunten tal vez lo mismo que podrían preguntar en una indagatoria formal, y más allá de que por su analogía (que no identidad) se les apliquen garantías como la posibilidad de no declarar, de ser asistidos por un abogado, etc.

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    2. O sea que, ni siquiera en el mejor de los casos, la causa podría avanzar. El juez no podría procesar a los imputados sin indagarlos primero. Estoy razonando bien?

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    3. que tal, soy un lego en la materia, pero me interesa el tema. Para mi humilde punto de vista me parece que uno de los puntos principales gira en esto dicho por Arballo, y que realmente no comprendo:
      "La indagatoria valida para el derecho es aquella en la que el juez convoca, dirige y es autoridad única del acto procesal"

      He leido la documentacion disponible y no entiendo en que sentido el "marco" que nos ofrece Iran es insuficiente para concretar el paso PUNTUAL Y CONCRETO de la "Indagatoria" (leido segun en el Codigo Procesal Penal de la Nacion).
      No entiendo que casos podrian presentarse en los que, concretamente, seria imposible la vigencia/aplicacion de los articulos 294 a 305 de la seccion "Indagatoria" del codigo procesal.

      ---
      El articulo 307 dice expresamente: "Bajo pena de nulidad no podrá ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar.", lo que responderia la duda de Aguilucho, creo.

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    4. Otra cosita, esto que comentas Arballo, no lo entiendo:
      "La declaración "mediada" y "tutelada" por la comisión...

      No interpreto que la Comision de la Verdad interactue con el juez y fiscal argentino, sino que actuan, a lo sumo, paralelamente en el momento de los interrogatorios. Digamos, podria ser, primero preguntan los jueces/fiscales y despues la Comision. O podrian intercalarse en las preguntas, pero no comparten vinculacion tecnica, y ademas el informe de la C de la V es, como dice el memorandum, para los "signatarios" es decir los organos politicos de los 2 paises, no los judiciales.
      Por favor, podrias aclarar un poco mas. Gracias.

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    5. Es mas complicado que una lectura optimista de artículos aislados del Codigo. Porque en una indagatoria no hay ni puede haber otra autoridad que el juez. Porque en el contexto del acuerdo el juez no tiene autonomía para preguntar y solo puede hacerlo en la medida en que lo permita la Comisión. Y porque por otra parte la aplicación de reglas procesales argentinas no se hizo explicita en el acuerdo y no cabe presumirlas tácitamente.

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    6. "no tiene autonomía para preguntar y solo puede hacerlo en la medida en que lo permita la Comisión."

      En serio?? ¿La Comision de la Verdad? Adonde dice/se interpreta eso¡¡¡¡?? Si hubiese constatado algo asi obviamente que seria una cosa totalmente distina.


      "la aplicación de reglas procesales argentinas no se hizo explicita en el acuerdo y no cabe presumirlas tácitamente."

      No entiendo por que Iran deberia reconocer nuestro codigo procesal. Con darnos un "espacio" "marco" adonde nuestros representantes pongan en practica, no todo el codigo, sino la parte especifica de "Indagatoria", seria suficiente. Importa la interpretacion y valor que le demos nosotros, no los iranies. Supongo.
      Iran interpretará ese "espacio de acuerdo" a su modo, nosotros de otra.
      Pero eso si, si un funcionario irani interrumpiera de alguna forma el desarrollo de la "Indagatoria" aduciendo jurisprudencia irani, ahi si, la delegacion argentina supongo se levantaria y declararia incumplido el acuerdo.

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  8. El kirchnerismo busca instalar la mentira de que el memo permite la "indagatoria".
    Así lo dio a entender Cristina Fernandez en el mensaje por cadena nacional (al comparar con otras indagatorias abroad). También en esa linea se pronunció el juez K Zaffaroni (ver La Nación 30/1/13). Por último ayer lo afirmó categóricamente Timerman en el Senado.
    Como demuestra el post, es mentira K que habrá indagatoria. Bajo la mentira K el acuerdo es más vendible políticamente, pero sería indefendible en el plano jurídico. Tal la paradoja.

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  9. Excelente análisis de lo particular. Hoy escuché a un titular de una asociación (no alcancé a saber de cuál) planteando dos cosas. 1 es que por la "indagatoria" Irán pida a Interpol que haga caer las alertas rojas que pesan sobre los acusados, ya que su finalidad es justamente que comparezcan a indagatoria. Entiendo por lo que decís que esto no es así, o por lo menos que Argentina tendría buenos argumentos para combatirlo.

    Lo otro que proponía como alternativa es que directamente se legisle avalando juicios en ausencia para crímenes de lesa humanidad, lo cual me parece exagerado y no creo que podría ser tachado más fácilmente de inconstitucional.

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  10. Gustavo, tengo mis reservas con este acuerdo. Mi duda viene a cuento de una posible violación al art. 109 CN, en tanto el PE, aduciendo sus competencias en materia internacional, se arroga el conocimiento de una causa pendiente, pero no lo hace por sí, sino que le delega dicha atribución a un cuerpo consultivo conformado por sujetos extraños a la causa.
    Se argumenta que la decisión de este cuerpo no es final, pero eso no quita que hay un conocimiento de la causa por un sujeto extraño, cuando la nota característica del poder judicial es que "conoce y decide" (art. 116 CN) sin consultar a otro poder ni a nadie, siendo su decisión final, a diferencia de lo que sucede con los otros poderes, cuyos actos pueden ser revisados por el PJ, quien tiene la última palabra sobre su conformidad con la CN.
    Me parece también que hay una expansión de las atribuciones del Congreso por sobre el àmbito judicial, puesto que interfieren en el trámite de la causa. Las competencias del PL son la incriminación o desincriminación de conductas (art. 75.12) o el dictado de amnistías (art. 75.20), también es cierto que puede reformar el código procesal, pero son todas medidas de carácter general, que no es el caso.
    En este caso, desde el PE y el PL se le impone al PJ una suerte de instancia consultiva, que no habría sido ordenada por el juez de la causa, que es quien tiene la dirección del proceso para el descubrimiento de la verdad (art. 193 CPPN).
    No sé que pudiera pasar si hubiera algún planteo en sede judicial sobre la conformidad de esta acuerdo con la CN.

    José



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  11. Gustavo
    KELSEN es CHICHE GEBLUNG
    Enric

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  12. hola gustavo.Mi nombres es franco.Dejo esto:

    –Juan Gabriel Tokatlian, especialista en política internacional, y luego el senador Jaime Linares pusieron en duda la utilización de la palabra en inglés questioning. ¿Está claro que el juez será quien defina si el cuestionario tiene la calidad de indagatoria?

    –No le pido que me crea a mí. ¿Usted le cree a la Corte Penal Internacional de Roma? Dígale a Tokatlian que lea el reglamento de la Corte Penal Internacional: en castellano dice "interrogar" y en inglés dice questioning, exactamente igual que el Memorándum. En inglés se puede utilizar interrogation o questioning. O inquiry. Porque no existe la palabra "indagatoria". Y el Código Penal Procesal argentino dice, en su capítulo sobre indagatoria, que el juez procederá a "interrogar".

    Este es el link:
    http://tiempo.infonews.com/2013/02/17/argentina-96654-si-se-lleva-adelante-el-memorandum-se-activa-la-causa-y-comienza-el-juicio.php

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  13. Mi estimado, no hace falta ser un genio para llegar a la conclusión de que la causa-fin del acuerdo no es otra que "limpiar" en el ámbito internacional a las personas que revisten "tarjeta roja" de Interpol. Una vez llegado a ese fin que puede interesarle a los iranies que la causa siga su curso en la Argentina; podrán deambular por el mundo (excepto arg) sin mayores consecuencias.
    No hay mucho para abundar, afectuosamente.

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