Dicho esto: vamos al episodio 1 de la quinta temporada (este mismo juicio nació en 2009 antes de que la ley se sancionara, con un amparo que buscaba impedir su tratamiento en el Congreso y que Carbone originariamente rechazó) de la serie Litigio Clarin vs. Ley de Medios.
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| Fuente: Press Style |
Que es secuela necesaria del fallo de primera instancia (desestimatorio de la inconstitucionalidad) que había dictado Alfonso y que comentamos acá. Como nota inicial, este fallo de 2013 no “dialoga” ni se hace cargo de cosas que había dicho aquella sentencia (la primera "de fondo", después de tanto cautelar). Lo cual, verdad sea dicha es malamente común en sentencias de Cámara en general (no es algo que circunscriba a esta Cámara). Y es un error que no se dispensa con el truco de describir y glosar lo que el sentenciante anterior dijo.
Dicho esto, y obviando cuestiones procesales áridas y laterales ("legitimación", etc.) trataré de describir la lógica del fallo, simplificarlo y hacerlo lo más amigable posible para no especialistas, y no puntualizar sobre chicanas, filigranas, fisking de citas textuales (pueden leer el fallo entero aquí en pdf) o acotaciones no dirimentes para la lógica de la sentencia sino leerla (y eventualmente controvertirla) en su mejor luz y a través de sus líneas maestras.
Sí: "intransferibilidad" de las licencias
Tema inicial importante: acepta que el carácter intransferible de las licencias no afecta la libertad de comercio. Ello en la medida en que no la anula sino que la limita, porque los licenciatarios pueden transferir parte de su capital social, previa autorización de la autoridad de aplicación. Esto tiene sentido porque los licenciatarios no son "fungibles" o "genéricos" (el eventual licenciatario Spielberg elegido por el Estado no es equivalente al eventual licenciatario Winograd al que aquel quiera venderle los canales) sino que su concesión fue resuelta en función de concursos y criterios de idoneidad técnica cuyo mantenimiento debe observarse. Queda a salvo la posibilidad de que transferencias no autorizadas por la Adminsitración sean luego litigadas y controladas por la Justicia. Correcto encuadre y correcta desestimación de la inconstitucionalidad planteada.
La constitucionalidad de las restricciones en licencias "con espectro" ...
La primera línea motriz del fallo es que cuando las licencias inciden sobre "espectro" las limitaciones son justificables. Esto es así porque la amplitud de las ondas "de aire" para transmitir no es infinita (el dial tiene su tope izquierdo y su tope derecho) lo que implica que sólo es compatible con un número máximo de canales (pocos) y de radios (más, pero también un número limitado). En este marco el espectro es un bien público escaso que la ley debe organizar.
Mirando bajo ese cristal, el fallo convalida las normas de la ley que se refieren al uso del espectro, las que -dice- guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador. Repasamos: esas reglas implican que no se pueden tener más de diez licencias de canales de aire en el país, y que se pueden tener *en el orden local* sólo una licencia de AM y una (o dos, en cierto caso) de FM.
Aún cuando esto pueda afectar a un licenciatario (lo cierto es que casi no toca al Grupo Clarín) nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, razona el fallo, porque “no es lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente”. En breve, verán cómo este principio desaparece del mapa. Pero antes hay que decir que esa convalidación viene dada con premio o compensación: implica la posibilidad de que el afectado reclame por "daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general", un viejo principio del derecho administrativo (que el Estado pretendía inaplicable en su planteo).
Vamos a las limitaciones en licencias que no consumen espectro.
Las que trae la LSCA ("Ley de Medios") son de diferente naturaleza e implican límites a la acumulación de licencias o a la penetración en el mercado: hay algunas proporcionales o simplemente numéricas (el tope de 24 licencias propias para "dar" cable, lo de no exceder el 35 % de abonados) y otras que buscan segmentar a los licenciatarios (así se exige que los "cableros" prestadores no sean además oferentes de múltiples señales de cable propias, limitándolas a una sola, y se prohíbe que los que operan canales de TV abierta tengan también otras licencias de cable) para generar una pluralidad de oferentes especializados en un actividad específica.
El criterio del fallo es que aquí, donde no juegan estrictas razones de limitación de espectro, las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr mayor pluralidad de voces para el debate democrático, y por ello, son invalidadas estas otras restricciones (por su impacto, más sensibles para el modelo de negocios convergente e integrado que ha estructurado Grupo Clarín).
Problemas de consistencia
El criterio del "espectro" es atendible. Y cuánto más pertinente que tantos cachivaches argumentales que hemos oído al respecto de 2008 hasta ahora. Pero nótese ante todo que en este punto el criterio hace un non sequitur: del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos.
En segundo lugar, existe parcialidad en el análisis de proporcionalidad: las leyes que tienen muchos fines distintos y muchos instrumentos distintos no pueden valorarse en base a una correlación selectiva entre unos y otros a gusto del intérprete o impugnante, sino que deben ponderarse en una mirada integral que el fallo no asume seriamente.
Ya a un nivel más específico, la pregunta de por qué son 24 y no 39, o por qué es 35 % y no 36 % nos mete en una pendiente resbaladiza, y endosa una prueba diabólica para el Estado, porque nunca vamos a poder decir que hay un número que es "el" número correcto para las restricciones. Sí que puede haber números razonables o irrazonables.
En este punto es muy clara la implicancia de optar por asumir que ocurre lo último: leído contrario sensu, el fallo asume que el negocio del cable es inviable económicamente si se tiene menos de 24 licencias, o si se tiene menos del 35 % del mercado, afirmación que no resiste un cotejo serio con la realidad. Más aún: la magnitud de las ventajas de escala que el incumbente Clarín preserva con este criterio sí puede tornar inviable el negocio para los actores más pequeños que no disponen de ellas en la medida en que quedan en una desventaja que la fragmentación quiso evitar.
Una distinción ausente: generadores y distribuidores
Aún dentro de su lógica, jugando bajo de las coordenadas con las que este fallo ha decidido encuadrar el tema, yo haré una distinción evidente -nada sofisticada- que no se ha considerado, y cuya omisión incide para explicar por qué la Cámara en parte tiene razón y en parte se equivoca (favoreciendo a Clarín).
Es diferente la naturaleza de las restricciones aplicables a la "generación" de contenidos (en las que, ante la duda, debe estarse por la libertad, y la pluralidad de voces, siempre considerando el caso especial de las limitaciones de espectro que en cable no aplican) a las que incidan en la mera "distribución" (que, además, tienen más propensión a ser susceptibles de prácticas anticompetitivas de sectores dominantes: es fácil cambiar del canal 716 al 717, pero es más complejo desuscribirse de un cable y suscribirse a otro).
Creo que las segundas, de naturaleza meramente logística, patrimonial, no expresiva, deben estar al servicio de las primeras, y por eso es admisible que el Estado controle a cableros incumbentes que potencian señales propias y que retacean o boicotean las ajenas, práctica habitual del Grupo Clarín.
Por el mismo criterio, y asumiendo ex hypothesi que la solución legislativa de que exista una separación nítida entre generadores y distribuidores fuera (como la Cámara dice que es) irrazonable y excesiva, las consideraciones relativas a la limitación o no de "espectro" son pertinentes para justificar la inconstitucionalidad de restricciones a la emisión de señales, y perfectamente irrelevantes para defender acumulaciones.
El argumento de la afección económica al actor -como un particular cualquiera- no tiene lugar constitucional: nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocios, al menos no en la medida en que una valoración legislativa decidió optar por un sistema objetivamente restrictivo.
Conforme a este criterio (inconstitucionalidad de la limitación de "canales", constitucionalidad de acumulación en licencias o abonados por sobre topes legales) Clarín podría mantener Canal 13 (hasta que se le venza el término de la licencia prorrogada a fines de 2007), retener TN y sus otras señales, y adecuar sus inversiones en Cablevisión (muchas, de hecho, no regularizadas con papeles) de modo que su operatoria quede sujeta al límite de la nueva ley (se puede hacer, requiere algo de ingeniería societaria y contractual, presupone desde el vamos una larga serie de litigios de segunda generación) de forma que el mercado del cable quede efectivamente segmentado en el polo distributivo (operadores de cable) sin perder riqueza, variedad o "voces" en el polo generador.
Dados cargados
En el fallo existe una muy complaciente valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope. Del hecho de que el fallo tenga un impacto adverso para la competitividad particular del actor no se sigue que sea malo para la competitividad general del mercado regulado, lo que implica una falacia de composición: sin darse cuenta está proyectando el dato de una de las partes al todo, o piensa que el Grupo Clarín encarna el bien común.
En cualquier caso -y dejando de lado lo que ocurra en Ley de Medios- el criterio es profundamente regresivo, en la medida en que implica que un modelo de negocios determinado (que no es el único posible) debe ser el parámetro para articular el control de constitucionalidad.
Y deja los dados muy cargados para cualquier regulación estatal: un incumbente o dominante puede usar a sus usuarios de rehenes diciendo que por su propia magnitud y penetración en el mercado toda regulación que lo afecte implicará perjuicios y deseconomías. Pasamos así del too big to fail al too big to regulate.
Derechos adquiridos
El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.
Perspectivas y detalles
El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.
Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.
En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.
Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.
///
PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.
El fallo también invalida lo dispuesto en el art. 48, 2º párr., que dice que “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”. Esta inconstitucionalidad es abiertamente incongruente con lo que habían dicho cada uno de los vocales párrafos o páginas antes, cuando reconocían que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Esto también es abiertamente incongruente con el régimen de supremacía constitucional y con el criterio de que leyes posteriores derogan anteriores. Transforma el derecho del licenciatario en una cláusula pétrea que nadie podría modificar nunca. En este punto parece que la Cámara no toma nota del desvarío colosal que representa su criterio.
Perspectivas y detalles
El fallo de Camara deja dicho que no "blinda" por incumplimientos previos (licencias no regularizadas bajo la ley de radiodifusion anterior). No podría haber sido de otro modo. Y tal vez eso sea relevante con transferencias de licencias compradas por Clarín y todavía no aprobadas. En todo caso, Clarín queda expuesto a muchos riesgos que insólitamente ha decidido asumir, incluso en normas no impugnadas como las que se refieren a la ordenación de la grilla.
Cabe preguntarse qué va a pasar con este fallo en la última instancia (de esta primera generación de juicios, que no será la última). No creo que la Corte use este molde patrimonialista en el que trabajó la Cámara con ese mix de ingenuidad y amateurismo analítico. De hecho, su fallo del 22 de mayo del año pasado parecía alejarse de esa dirección. Aunque es cierto que hablaba en el marco de una cautelar, en su momento la Corte no se mostró muy sensible o convencida acerca del vínculo entre lo patrimonial y la afección a la libertad de expresión. Como tendencia general, además, la Corte habla (a veces monótonamente) en términos "jurídicos", y es raro que sus fallos se vean colonizados por peritos.
En fin, vamos a lo que puede pasar. Mi sensación es que va a validar todo lo que la Cámara validó (que, como se sabe, no es muy relevante para Clarín o no lo afecta casi nada) y que en alguna medida va a recortar el elenco de invalidaciones.
Asumo que la Corte tiene margen para hacerlo trabajando sobre las líneas argumentales que desarrollé antes: manteniendo la invalidación a las restricciones relativas a explotación simultánea y plural de canales de cable, revirtiendo la invalidación sobre límites de licencia y participación en el mercado de cable, todo sazonado con alguna advertencia instrumental para canalizar una adecuación no traumática (plazo ad hoc, cierto y breve, para el plan de adecuación, alguna línea ordenatoria sobre la posibilidad de revisión judicial de los actos, dejar abierta la posibilidad, más hipotética que real, de que Clarín reclame compensaciones). Este esquema me parece la línea de menor resistencia tanto en términos técnicos como en términos políticos y es lo que apostaría que podría pasar, casi seguro después de la feria de invierno.
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PD, autoreferencial, pero deber moral. Algún lector muy perspicaz habrá notado que sin citarlo un parrafito de Guarinoni al principio de la pág. 48 homenajea (no hago itálicas, no encomillo) a este blog, a este post sobre un tema no relacionado con ley de medios, en plan de aplicar (forzadamente para mi gusto) la idea de "categorías sospechosas" al caso Clarín, y como no lo puede hacer por la entrada principal lo hace por la puerta de servicio. La cosa es teóricamente interesante y tal vez sea posible tratarla en post aparte. No voy a suponer que es un gran descubrimiento mío, pero debo dejar constancia que eso de *falacia de negación del antecedente* no aparecía en otro lado antes cruzado con la idea de categorías sospechosas. Revisen, auditen. O great minds think alike (puede pasar), o alguien tomó la idea del blog en forma inconciente y se la representó como propia (puede pasar), o la cita se perdió en el camino porque la Cámara no cita blogs de autores vivos.
Gustavo, me parece excelente tu post, pero me queda una duda.
ResponderBorrarMe da la sensación de que el fallo de la cámara en algún punto analiza "si la ley es buena o mala". Por ejemplo cuando se dice que "las reglamentaciones son innecesarias, no proporcionadas e inidóneas para los objetivos de lograr".
Vos sos jurista y yo no, así que puede ser erróneo lo que digo pero como yo lo entiendo no es ése el rol de la cámara ni de la corte. El poder judicial tiene la potestad analizar la constitucionalidad o no de una ley, o si se vulneraron los derechos del grupo Clarín en este caso, pero no de juzgar sobre la pertinencia de las medidas, eso es responsabilidad del legislativo. ¿Qué opinás?
"Innecesaria, no proporcionada, inidónea" son términos no casuales, sino taquigrafía técnica de un "test de proporcionalidad" que es largo de explicar en este post, lo hemos hecho en algún otro. Ese "test de proporcional" es una creación importada y no nuestra. En general se lo usa livianamente y sin atención a las complejidades y cargas técnicas que merece (que exploran Bernal Pulido, Clérico, etc.) y el fallo no escapa a esa generalidad. Si lo iban a usar merecía más desarrollo (desarrollo que sí dedican in extenso a un tema muy trivial y obvio como es el del control de constitucionalidad). Entonces, usado livianamente puede dar esa sensación, de que está revirtiendo la ley en base a su propia ¨opinión¨ sobre ella, algo que está mal, y no es lo que los jueces deben hacer ni bajo el modelo más clásico de mera "razonabilidad" ni bajo el un poco más sofisticado de "proporcionalidad".
BorrarGustavo, una aclaracion.
ResponderBorrarLa camara (y por extension vos) esta equivocada al argumentar que el espectro de radiofrecuencia es escaso y el espectro de frecuencias del cable no es escaso. Ambos son escasos porque ambos son lo mismo, ambos dependen del ancho de banda de frecuencias disponibles y en ambos casos ese valor es limitado. La unica diferencia es que el medio de transporte en un caso es el propio aire (para ondas de radio) y en otro es un medio sólido, un cable o fibra óptimca. Es cierto que el medio (por ejemplo, donde haya fibra óptica) permite mayor cantidad de canales que las ondas radiadas, pero aún asi siguen siendo finitas.
Por eso es que el límite de licencias de cable es mayor, simplemente porque la propia ley reconoce que, siendo que hay mas canales disponibles, corresponde poner un máximo mas grande.
Es decir que el supuesto argumento de que uno es un bien escaso y el otro no, no es válido. Ambos son escasos, uno mas que el otro, simplemente, y de ahi que se fijen valores distintos para los limites en uno y otro caso.
Es decir, la camara se contradice a si misma. Si el argumento para hacer constitucional la regulacion del espectro es la escasez, el mismo argumento vale para el cable.
Saludos
Leandro, la distinción entre frecuencias que utilizan el espectro radioeléctrico y el cable tiene serias implicaciones jurídicas y no lo inventaron ni Gustavo ni la Cámara. Es clara, por caso, en el derecho norteamericano. y no te olvides que ese modelo regulatorio es la fuente del art. 45 de la LSCA -lo dice la nota en forma expresa-.
BorrarEn un fallo cuya doctrina es altamente pertinente y que cita uno de los votos la SCOTUS dijo -hago un traducción apurada, abajo está el link-:
"La razón que por la cual corresponde un standard menos riguroso en el escrutinio judicial en el caso de regulación de la radiodifusión ... no es apropiada en el contexto de la regulación del cable. La justificación para utilizar un enfoque diferente en materia de radiodifusión descansa en la singularidad de las limitaciones físicas de ese medio. Como regla, existen más potenciales radiodifusores que frecuencias disponibles en el espectro electromagnético. Y si dos radiodifusores trataran de transmitir en la misma frecuencia en el mismo ámbito territorial las señales se interferirán entre sí y ninguna podrá ser escuchada. La escasez de las frecuencias de radiodifusión requiere, entonces, que se establezca algún tipo de mecanismo regulatorio para dividir el espectro radioeléctrico y asignar frecuencias específicas a operadores particulares. Además, la limitación física inherente al número de radiodifusores que pueden usar el medio ha requerido algunos ajustes en el análisis tradicional del derecho a la libertad de expresión para permitir al Gobierno fijar restricciones e imponer obligaciones positivas a los licenciatarios... Los precedentes sobre radiodifusión no son apropiados en este contexto porque la televisión por cable
no tiene las limitaciones inherentes que caracterizan ese medio. Por cierto, dados los rápidos avances en las tecnologías de fibra óptica y compresión digital, en poco tiempo no habrán limitaciones prácticas al número de prestadores que podrán utilizar el medio del cable. Tampoco existe peligro alguno de interferencia física entre dos cableoperadores que pretendan compartir el mismo canal. A la luz de estas diferencias técnicas fundamentales entre radiodifusión y transmisión por cable, el escrutinio menos estricto adoptado en los precedentes sobre radiodifusión no es apto para para determinar la validez de la regulación del cable a la luz del derecho a la libertad de expresión.
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=512&page=622
No estoy seguro, pero me parece que el punto no es cuánto podés transmitir por el cable, porque no se discute si Cablevisión debe o puede compartirlo con los competidores (como creo que establece la desregulación de la telefonía de Aguiar, donde se paga un peaje al dueño del cable, que no tuvo muchas consecuencias). Sino que tanto la ley como la cámara suponen que el dueño del cable es el único que lo explota. Entonces la ley dice que lo que se debe compartir es el mercado (no más del 35%, etc.) y no el cable en sí (si es que fuera posible para TV).
BorrarVS
No esta limitado el cable , el medio empleado para la transmision de señales en un mismo cable si esta limitado , pero si se tiran mas cables o fibras de otra empresa no hay limite tecnico a la cantidad de operadores posible salvo el requerir montar la infraestructura de transmision .
BorrarOtro tema seria si se legisla la desagregacion del bucle y se planifica una red unica (publica o no ) a donde los operadores privados insertan sus producciones
Para mi la unica cosa positiva de la ley es la limitacion del 35% como practica antimonopolica , la limitacion de frecuencias de cable me parece ridicula tanto como impedir el triple play a todos los operadores limitando el market share
Yo no veo la contradicción entre lo que dicen respecto del art. 48 y la invocada ausencia de un derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Me parece que la noción de derecho adquirido no equivale a inmutable, apunta a la posibilidad de reconocer un resarcimiento en caso de limitación/derogación por una ley posterior. No es otra cosa que la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, que es reclamable -precisamente- porque la licencia otorga un derecho adquirido y no precario. Creo que este es el punto del fallo: la ley puede quitarte algo pero vas a tener que reparar. Y lo que hace el art. al cambiar la naturaleza del derecho que otorga la licencia es privarte de esa posibilidad.
ResponderBorrarHernán: repensándolo yo estaría de acuerdo si fuera dicho en esos términos y no "tumbando" la norma (como dicen los amigos colombianos). Aplicaría la idea de que ante dos interpretaciones, en lugar de la inconstitucionalidad se impone la que sugerís como solución interpretativa.
BorrarGrande Gustavo, capo!
ResponderBorrarComo en las "temporadas anteriores", interesantísimo -y muy agudo- tus análisis y pronósticos vinculados con este tema.
Un saludo cordial desde Chubut,
Rodrigo.
don gustavo, de buena leche te lo digo. creo que el fallo es, como vos decis "muy complaciente (en la) valoración de la realidad económica, y pregona un consecuencialismo que es un consecuencialismo miope." pero del mismo modo creo que tu post es muy complaciente en la valoración de la realidad política. la misma reconsideración que merece el fallo a la luz de la realidad de la estructura económica y las posiciones dominantes, la merece tu post a la luz de la realidad de la estructura política y las posición dominante que ha asumido el gobierno en la materia. cualquiera de las dos cegueras deriva en un mal fallo
ResponderBorrarRoberto, yo soy claro en decirlo: trato de pensar el caso *mas allá* de Clarín y esta implementación que hace el gbno (me remito a las críticas de Martín Becerra que conocerás) e incluso *mas allá* del tema ley de medios (que en poco tiempo más debería ser reemplazada o integrada a una ley que tome nota de televisión digital abierta donde todo está en el aire, resuelva el tema de convergencia digital que está obviado, mil líos). Entonces, se me podría criticar no precisamente "miopía" sino que la perspectiva es muy larga en la idea de pensar varias movidas adelante, ese "mas allá de" que por querer ver el bosque entero capaz no presta atención al árbol. Pero, como lo dije, soy explícito en que ese es el eje del planteo y me parece que ese enfoque del árbol está suficientemente visibilizado por la agenda que impone el Grupo y el Gobierno.
BorrarSon ciertas ambas realidades, pero el gobierno va a pasar... si se consolida la doctrina ultraliberal del fallo de la cámara estamos en el horno por un buen rato.
BorrarFijate que la cámara considera que es inconstitucional limitar a una empresa como Cablevisión q tiene el 60 por ciento del mercado del cable. Habría que ir a la Corte de 1900 de Bunge, etc. para encontrar algo más liberal.
VS.
VS, el problema es que no computás el porcentaje que tiene DirecTV, que integra el mismo mercado relevante que Cablevisión. DTV tenía el 11% de la televisión paga en 2006 y ha triplicado su cantidad de abonados. Y estoy seguro que el share de Cablevisión no ha subido en esa proporción.
BorrarEl problema está en que ni siquiera el Estado tiene esos datos, lo cual ya es un problema si pretende fijar un límite fijo en una norma general.
No es tanto una cuestión de enfoque liberal -toda regulación es mala- sino de que el Estado justifique de algún modo la restricción que pretende imponer.
Hernán, el argumento de DTV es tuyo y no de la Cámara. La sentencia lo insinúa, pero no es por eso que declara inconstitucional el límite del 35% del mercado. Lo hace porque dice que no es válido limitar la propiedad privada en activos vinculados a los medios de comunicación, y casi como derecho natural.
BorrarAhora, tu argumento supone que el mercado de la tv paga es uno solo e incluye cable y satélite (Por las prácticas de concertación de precios entre CV SA y DTV es probable que tengas razón). Pero si no leo mal el q tiene la licencia de tv satelital no puede difundir contenidos ni tener otras licencias, y también le rige el límite del 35%
Si se trata reglas antimonopólicas, no es un razonamiento plausible decir que como A (DTV) puede también ser monopólico, entonces el accionante B (Clarín) tiene derecho constitucional a serlo.
si la ley le permite a DTV tener ventajas injustificables en un mismo mercado, la demanda del perjudicado debería ser para que la sentencia le impida arpovecharlas y con citación de los supuestos beneficiario, no para que los jueces habiliten a los actores a tener prácticas monopólicas ni sustituyan los criterios del congreso.
VS
VS, veo que me quedó una redacción horrible por escribir apurado.
BorrarMe parece que estás llevando el argumento de la Cámara a un extremo que va bastante más allá de lo que dice la sentencia. Creo que la idea central del fallo va por otro lado: la ley destruye la sustentabilidad económica de Clarín, los servicios que presta Clarín están protegidos por la libertad de expresión, ergo hay afectación de la libertad de expresión. ¿Esto es cierto? No estoy seguro de que lo sea y sobre todo de que el razamiento sea perfecto. Pero no implica vedar cualquier regulación sobre la propiedad privada de los medios. Y en la sentencia hay otros otros dos argumentos, menos centrales y que están más claros en el segundo voto: hay trato discriminatorio respecto de DirectV y el Estado no justificó míninamente la razonabilidad de las restricciones.
El mercado de la televisión paga incluye cable y satélite porque compiten entre sí. No es invento mío, lo dijo expresamente la CNDC cuando recomendó autorizar la fusión entre Multicanal/Cablevisión, dictamen que recibió un comentario favorable en este blog. Y también surge de la jurisprudencia de EUA, de donde -insisto- el redactor de la LSCA dice haber tomado las regulaciones del art. 45.
Que tengan diferentes restricciones verticales en la propiedad de señales no cambia ese dato de la realidad. Simplemente se otorga una regulación diferente a quienes no lo son.
Por otro lado, la sentencia no habilita prácticas monopólicas; la LSCA tampoco puede perseguir su penalización. Para eso está la ley 25.156 y se requiere la intervención de un juez que confirme la sanción y eventualmente lleve a cabo el desmembramiento de la empresa monopólica. Si no se aplicó cabalmente hasta el momento es responsabilidad del PEN: para empezar no puso en funcionamiento a su autoridad de aplicación. Esa omisión mal puede entonces validar una suerte de intervención en un sector determinado, argumentando que han fallado los controles generales que nunca aplico seriamente. Y lo peor es que esa intervención sólo busca romper el espinazo al enemigo circunstancial al que el propio PEN alimentó durante años. ¿O ahora todos vamos a creer que de golpe nación una devoción por la defensa de la competencia?
Si lay ley destruye la sustentabilidad económica del grupo que tiene el 60% del mercado, que sustentabilidad económica pueden tener los hoy procuran competir con Cablevisión en el mercado del Cable. El fallo no hace ninguna mención a partir de qué momento se afectaría la sustentabilidad económica, ni aporta ninguna prueba de porque ello habría de ocurrir.
BorrarGuillermo
yo creo, justamente, que la perspectiva de mediano y largo debe ser sensible a los dramas económicos de hoy (lo que sugerís) y a los dramas políticos de hoy, lo que no incluís, y que nos refiere a la nueva constelación de "grandes grupos" monitoreada desde el poder político.
Borrarel problema que los juecen no hacen control de constitucionalidad sobre la constelación de grupos monitoreada desde el poder político. No está en la causa directamente.
Borrarpor otra parte los topes de las licencias son para todos. y finalmente, como bien uno de los jueces, el poder político solo ocupa el poder temporalmente. la historia demuestra que los grupos económicos han mantenido el poder por mucho más tiempo. Por lo tanto a mi me preocupan los problemas perdurables en el tiempo. Y no hay dudas que la concentración económica ha sido mucho más perdurable en el tiempo que la concentración de poder político
Hernán, aprecio tus reflexiones pero no coincido.
BorrarPara mi el voto de najurieta claramente dice que no hay restricciones admisibles a acumular en propiedad privada bienes vinculados a medios, salvo en el espectro. Por ahí reconoce que puede haber limitaciones por derecho de competencia. Pero si las que están en la LSCA las declara inconstitucionales, no admite restricciones.
El art. 45 LSCA es protección de la competencia. ¿Por qué el Congreso no puede establecer reglas especiales de derecho de competencia sobre medios en la LSCA? ¿Qué artículo de la CN dice que la LSCA no puede "perseguir la penalización" de prácticas monopólicas en medios?
Que la Cámara es ultra liberal es indisputable: CV SA tiene el 60% del cable, fija precios y declara ganancias por 4 mil M de pesos, pero la Cámara dijo que el Estado no puede limitar por ley semejante posición dominante de mercado. ¿Cuándo van a ser admisibles las restricciones? Decir que la CNDC (o el TNDC) van a hacer lo que una ley especial no logró por un fallo judicial no es serio. Como también que si reduce su escala es antieconómico (como dice Guillermo Mastrini es una falsedad). Te repito: ¿Pierri y Manzano pierden plata? Y si solo con el 60% del mercado fuera rentable debería estar más regulado aún por el Estado, porque no podría haber competencia.
Y ni hablar de los derechos de los usuarios, los que quieren expresar ideas, etc.
Decís que en forma desigual a la TV satelital (que acuerda precios con CV SA, ojo que no son el Vietcong Vs USA) pero ¿no es cierto acaso que tiene igual limitación del 35% del mercado? Con el argumento ultraliberal de Najurieta y la Cámara si DTV se presenta le declararían inconstitucional la restricción.
RG.:
La discusión creo que vale mantenerla lo más posible en lo constitucional. Pero si tu preocupación para no criticar un fallo ultra defensor de la propiedad privada es política te diría que ya importa poco que los K hayan dado todo a Clarín (DNU, la espantosa fusión CV-M, etc.) cuando Fernandez era JGM, o porqué se pelearon cuando NK no les dio Telecom. Ahora importa que no se consolide un derecho constitucional ultraliberal en regulaciones de medios. Es volver a las ideas de la Corte del 1900.
Todos los grandes grupos nacieron y vivieron del Estado. Y luego se devoraron o sobrevivieron a los gobiernos que los crearon. Si crees que consolidar un derecho utra liberal es bueno porque (con o sin razón) cres q los k son horribles, allá vos. Clarín es igual de siniestro para la democracia en 2001, 2003, 2007 y 2013.
Prefiero la idea antimonopólica aunque hoy la usen para engordar grupos deleznables como el de Vila-Manzano, etc.
Ante un CV SA con el 60% del mercado, los "grandes grupos" no tienen ni para empezar a charlar. ¿Tenés alguna duda de que si esta doctrina constitucional se consolida y el presidente es Binner, Macri o Carrió a esos grupos de medios los va a terminar comprando o conduciendo Clarín?
V.S.
Hernán te había contestado pero parece que se perdió.
Borrar1. La Cámara (Najurieta) dice claramente que no hay restricción a la propiedad privada de activos vinculados a los medios porque afecta la líbertad de exp., salvo en el espectro y por derecho de competencia. Pero las reglas antimonopolio de la LSCA (art. 45) las declara inconstitucionales. (Por supuesto no dice qué norma constitucional lo impide, es derecho natural).
2. No es cierto que el Congreso no pueda establecer normas antimonopolio en la LSCA. ¿Dónde la CN lo prohibe? El legislador decide dónde pone las normas antimonopolio con qué criterios y herramientas.
3. TV Satelital. Tiene igual límite de no poder tener más del 35%; y tampoco puede tener licencias para crear contenidos, etc. Con el criterio judicial deberían borrarle esos límites también a DTV.
4. De hecho. La Cámara no admite limitar por ley a un grupo que tiene el 60% del cable y declara ganancias por 4 mil M $, fija precios y nadie puede competir con él. Si eso no es ultraliberal no se qué lo es.
5. Y da un efecto a la declaración de incost. que es derogar la ley (legislar) en lugar de indemnizar, máxime ante una ley que regula una actividad de competencia entre empresas, lo haria que compitan... con leyes diferentes ("ad hoc" para Clarín dictada por jueces).
VS
RG: Tiene razón guillermo y agrego: todos los grupos nacieron del Estado y luego se devoraron a los gobernos que los crearon. o los sobrevivieron.
BorrarSi esta limitada ley fracasa a esos nuevos grupos (algunos deleznables como el de Manzano) los va a comprar o conducir Clarín.
Y si se consolida la doctrina de la defensa irrestricta de la propiedad privada será horrible para la Democracia.
Iremos hacia una doctrina que prohibirpá hasta pensar en legislar limites a la concentración del capital.
VS
VS y Guillermo:
BorrarNo digo que el Congreso no pueda fijar reglas rígidas y especiales sobre defensa de la competencia respecto de de los medios aunque reconozco que los jueces puedan pensar lo contrario. Lo que planteo es que como mínimo deben haber fundamentos que justifiquen esas restricciones, por varias razones: a) tocan, quieran o no, el derecho a la libertad de expresión de los operadores porque los obliga a desprenderse de medios y al menos de lo que se habría probado en el esta causa le que quita sustentabilidad económica a Clarín; b) tienen un contenido sancionatorio -te saco porque a mi me parece que más allá de cierto umbral tu posición distorsiona la competencia- y el límite que marca la existencia de una infracción no admite prueba o discusión en contrario por parte de los destinatarios.
La penalización de cualquier conducta antijurídica la tiene que decidir un juez y tiene que basarse en una conducta anterior a la ley (art. 18 de la CN). Este argumento era mucho más fuerte y no lo vieron. Me acuerdo de un economista con blog otrora fecundo que pretendió justificar la LSCA en las desmembraciones que se dieron en EUA con la Sherman/Clayton Act. En esos casos -Standard Oil, AT&T, Microsoft- la obligación de desprenderse de activos fue consecuencia de fallos dictados en pleitos en los cuales el Gobierno probó la existencia de prácticas antimonpólicas reiteradas.
La ley pudo haber establecido que los límites antimonopólicos iban a operar cuando vencieran las licencias. Y no era tanto el tiempo que habría que haber esperado:el DNU que prorrogó la vigencia de las licencias por diez años -527/05- fue validado por la Cámara de Senadores DESPUÉS de la sanción de la LSCA. Fue el gobierno el que se tiró un tiro en el pie.
Insisto en que si se computa en el cálculo de mercado a Directv, CV no tiene el 60% de la televisión paga. Cuando fue la fusión con Multicanal en el 2007, la empresa concentrada tenía 55% y Directv 11%. Y Directv ha crecido bastante en estos 5/6 años, de acuerdo con el fallo triplicó su número de abonados.
Con la lógica del fallo una acción de Directv también debería prosperar. Y yo no driría que son tan amigos, Clarín, Pierri y demás cableoperadores fueron quienes bloqueran vía cautelar del fuero contencioso un incipiente y precario triple play de Directv asociado con Telecom o Telefónica -cada uno daba su servicio pero podías contratarlo todo en un paquete-.
Mi reflexión: quieren que Clarín pierda su posición y no tienen ganas de ir a un litigio administrativo/judicial para desmembrarlo por abuso de posición dominante? Abran la competencia, regulen triple play, establezcan open access.
Saludos.
Coincido completamente con RG.. va en realidad entiendo que tu blog trata ser de divulgación o explicativo.. pero a la vez peca en ser muy pobre el análisis general.
BorrarEn este tipo de fallos es imposible sacarlos de contexto... imaginate dentro de 20 años leyendo la sentencia y en simultaneo tu análisis .. sería graciosisimo. Es como leer brown vs board of education sin entender el contexto.
Por otra parte lo de categorías sospechosas y la relación con el tema clarin se comenta todos los días hace 2 años en posgrado de la uba, también a relación de trabajos de Owen Fiss e incluso creo que se ha hablado en el seminario de gargarella por lo que dudo que se hayan fijado en tu blog.
Saludos
El comentario anterior me da pie para aclarar algo. Más vale que es conocida la idea de "categorías sospechosas". Pero ninguna bibliografía habla específicamente en ese contexto de "falacia de negación del antecedente", esa frase que se usaba textualmente en aquel post y que aquí aparece otra vez, en un contexto que espeja muy notoriamente ese miniargumento -ocasional, nada importante- de aquello que escribíamos con relación a lo que yo entendía como uso regresivo del concepto por parte de la CS en un fallo puntual.
Borrarvs y guillermo (cómo andás guillermo?), creo que se equivocan. es del siglo pasado hacer la distinción poder político y económico o público y privado como esferas separadas. desde hace años largos, y aquí muy especialmente desde el kirchnerismo, decir gobierno es decir ciertas empresas, ciertos grupos, ciertos empresarios. decir k es decir macri, roggio, cirigliano, lopez, baez. no lo digo como chicana, es, por caso, lo que aparece en la investigación judicial de once o del asesinato de m.ferreyra En definitiva, si lo que les interesa es lo que permanece, fijénse entonces en esas alianzas, tipo kirchner cirigliano roggio
BorrarHernán, me parece que estás equivocado. El estado puede establecer reglas antimonopólicas en cualquier momento, no como una sanción, sino como normas que aseguran un grado razonable de competencia. Y esos criterios son políticos y, efectivamene, no se definen en pruebas judiciales. (Se haría largo discutir si la administración debe recurrir a un juez para aplicar esas normas o puede hacerlo "per se", pero me parece que es acá secundario).
BorrarPor eso debe indemnizar al que "copó" el mercado sin violar las leyes.
El punto es que la Cámara dice que no puede, que la propiedad privada de medios no es suceptible de limitaciones por ley. Y aún no se si concidís o no con la Cámara en su defensa absoluta de la propiedad privada.
Esto porque me parece que coincidís en que al restringir la acumulación de activos afecta la libertad de prensa de la empresa dominante. Pero obviás que, precisamente, esa acumulación impide la expresión de muchos otros. Y que impedir esa acumulación es el objetivo de las reglas antimonopólicas y de la ley.
Ahora, el Congreso fijó reglas: nadie más del 35 % del mercado, si das TV satelital solo eso, etc. Vos podés proponer mejores reglas, A TU MODO DE VER, que incluyen el triple play, otros incluirían la prensa escrita, etc. pero no tornan incostitucionales las que decidió el Congreso que, es raro tener que recordarlo, es el ÚNICO al que la Constitución le habilita sancionarlas.
Con honestidad reconocés que la doctrina de la Cámara barre todas las limitaciones antimonopólicas, también para DTV. Las que la hay, no las que vos preferís. Pero te darás cuenta que esta doctrina de la Cámara barrería también las que vos propongas. Y ESA DOCTRINA ES PELIGROSA.
La (buena, mala o mediocre) ley dice NADIE más del 35% del mercado. Y eso es bueno ¿o no? pero la Cámara dice es admisible hasta el 100 % del mercado podría ser para CV SA o DTV. ¿Eso no es ultraliberal?
Que no hayan ido a un pleito para desmebrar judicialmente el monopolio es irrelevante como argumento constitucional. El Congreso (el único que puede dictar leyes) decidió sancionar una ley. Y eso es legitimo.
Y, si querés verlo como pelera política, ¿crees que algún juez hubiera sentenciado el desmembramiento de Cablevisión si ante una ley discutida socialmente y votada con amplias mayorías primero la suspendió UN AÑO una jueza de Mendoza a pedido de un diputado (caso "Thomas", gran mamarracho para no olvidar) luego la suspendieron 3 años sin dar una sola razón seria y, ahora, la declaran inconstitucional imponiendo un criterio ultraliberal propio del 1900 y dándole "segunda chance" por los daños y perjuicios.
Y tampoco el recuento de las miserias politicas de los K con Clarín es aguemento constitucional contra la ley. Seamos serios. Si estas docrinas ultraliberales se arraigan será un gran perjuicio para la democracia.
Mi conclusión es que la ley es constitucional. Fijate que para fundar su criterio ultraliberal la Cámara ni siqueira se toma el trabajo de fundarlo seriamente en nuestra constitución (que no es marxista precisamente). Podés notar que en ninguno de los comentarios se discute si cierta regla de la Constitución está bien o mal intepretada... Todo gira en lo que a vos o a mi me parece mejor, en lo que la Cámara se le ocurrió, si los K con más malos que Magnetto, pero nadie dice cuál es la norma que prohibe el Congreso establecer simplemente -con acierto o error, perfectibles o no- reglas antimopoliticas respecto de la propiedad privada de activos vinculados a los medios de comunicación no escritos.
V.S.
RG, lo que decís es muy cierto, y no solo desde el s xix sino q es propio del capitalismo: el estado es instrumento de dominación de una clase sobre otra (al menos según Marx).
BorrarY es cierto que es pésimo para la democracia que los grupos crezcan vía corrupción. Pero en este fallo no discutimos la re-re para CFK, sino si por ley (que votaron también Lozano, Pino, los socialistas, etc.) se puede obligar a CV SA a no ser monopólico. O si se consolida una doctrina sobre la propiedad privada ultraliberal, muy peligrosa para la democracia.
VS
Excelente tu análisis, como siempre.
ResponderBorrarPero, de a ratos, me parece que vos le pedís a la Cámara que resuelva con algún criterio políticio y en vista de un interes social superior. Pero ni ese criterio político ni ese interes social superior son partes de este juicio.
La Camára, civil y comercial, solo tiene que resolver si los fines políticos y sociales de la nueva ley chocan con los derechos individuales de Clarín. Eso porque nuestro sistema sigue siendo liberal y este no le exige al individuo sacrificar sus derechos de propiedad en aras a un interes social superior. No, por lo menos, sin que se lo compense. Mucho menos se le exige que lo sacrifique en aras de un interes político.
También afirmas que "nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de sinergias o subsidios cruzados entre sus diferentes unidades de negocio", que es incorrecto, a mi modo de ver ¿Me vas a decir que Google no tiene derecho a explotar conjuntamente Google y Google Maps? ¿Qué una ley del Congreso le puede exigir que no lo haga para que los navajos puedan tener su propio servicio de mapas?
El sistema sigue siendo liberal y el sistema sigue siendo capitalista. Entonces sí integra el derecho de propiedad la explotación de economía de escalas y la integración vertical u horizontal, salvo que una ley anterior lo prohiba (y esa prohibición sea razonable) o haya una conducta sancionable por las leyes de competencia.
Finalmente, la Cámara no prohibe toda regualción del "espectro no escaso" solo está, la única que ha sido llamada a juzgar.
Muy bueno Gustavo, como siempre.
ResponderBorrarLa duda es, ¿tenía que ponerse la Camara a analizar si el 30% 0 25 licencias eran razonables? ¿O si verificaba que la fijación de tales parametros no había sido razonable era suficiente para declarar la inconstitucionalidad? No lo tengo claro.
Creo que lo que inclinó la balanza, más allá del contexto politico, es la discriminación con la televisión satelital.
Es cierto, como suele explicar Martin Becerra, que existe una imposibilidad técnica de establecer los mismos limites a la televisión satelital que a la televisión por cable.
La pregunta es si esa imposibilidad justifica que solo se establezcan limites (de ese tipo) al cable y no a la televisión satelital, o si por el contrario no debieran establecerse limites de ese tipo para ninguno me refiero a la cantidad de licencias o regiones).
Entiendo que segun la Camara, si la discriminación no tiene un fundamento técnico o jurídico razonable, sino que el fundamento "pareciera" ser politico, entonces la discriminación es inconstitucional.
Habrá que ver que dice la Corte. Coincido en creer que va a ir mas al centro. Dicen (aunque no estoy seguro que sea cierto), que sale antes de la feria.
Coming soon.
Abrazo,
Guga
1. Ilimitada expansión privada en el mercado de medios (fuera del espectro).
ResponderBorrarEl fallo es ultraliberal. Prohibe al Estado limitar la propiedad privada de activos vinculados a medios de comunicación.
Cree la Cámara que el Estado no puede limitar la expansión hasta cualquier limite de una sola empresa en el mercado vinculado a la difusión de contenidos. Cablevisión SA tiene el 60% del mercado, si no era posible ahora no será posible nunca.
En suma, el Estado no puede limitar a las grandes con reglas generales (leyes), pero los grandes sí pueden limitar a los competidores copando el mercado.
Con este criterio, pregunto a GA... ¿podría el Estado expropiar por utilidad pública el cable?
2. Derecho de la competencia como única limitación legítima, pero no se aplica.
Dice que solo puede haber limitaciones por Derecho de Competencia, pero contradictoriamente rechaza la limitación de tener más del 35% del mercado.
Es obvio que el Congreso decide libremente dónde establece las reglas de protección de la competencia (en la ley especial, en la LSCA, etc.) y cuáles son esas reglas.
Tal vez a la Cámara no le guste esta forma de defender la competencia, pero es la decisión del Congreso. La Cámara sustituye los criterios políticos e instrumentales del Legislador por los propios.
Contra el que tiene el 60% del mercado es imposible competir. Y que en esa posición fija precios y condiciones sin restricciones de mercado, y no hay derechos de usuarios, etc.
por fin, decir que con menos del 60% no es rentable es un chiste. CV SA gana cientos o miles de millones de pesos y los cables chicos son muy rentables (ver los de Vila-Manzano, Pierri, etc. ¿o Multicanal no era renatable antes de la fusioón con CV SA?).
3. ¿Por qué el Estado no puede limitar la propiedad privada vinculada a los medios?
Del fallo parece que: a) la propiedad privada vinculada a medios de comunicación es casi un derecho natural no susceptible de regulación; porque b) para que haya libertad de expresión debo contar con los medios para expresarme.
¿De dónde saca esto? (i) Cita de los arts. 32 y 14 CS (el 32 no tiene que ver con este debate sino con la regulación provincial de calumnias e injurias y el 14 remite a la reglamentación legal), (ii) cita de fallos CS que trataron censura (caso Servini) o el derecho de una mutual a concursar por licencias o la publicidad oficial, (iii) las referencias directas al informe pericial que no son por idóneas para esto porque el perito debe informar hechos y no explicar el derecho. Ej. es insólito que rechace el límite del 35% porque el perito dice que un fallo de la Corte de Columbia así lo dispuso (¿la Corte de Columnbia es la nueva convención constituyente) y (iv) una opinión consultiva de la CIDH que no parece tratar la limitación de los monopolios y, en cualquier caso, tampoco es la constituyente nacional.
Es decir, el derecho constitucional (o natural) que prohibe limitar la propiedad privada de activos vinculados a los medios de comunicación es un INVENTO de la Cámara.
4. ¿Cuál es la consecuencia de declarar inconstitucional una ley que regula un sistema general?
Al declarar inconstitucional la ley es inaplicable al caso. Pero eso en un régimen general no puede traducirse en una ley "ad hoc". Si la Cámara "deroga" las normas que considera inconstitucionales para Clarín, entonces en la competencia por un mismo mercado habrá empresas que lo disputarán con reglas de juego diferentes, y eso no es razonable. Además, como la regulación anterior fue derogada y no renace... el accionate que goza de la sentencia no tiene ninguna regulación.
En un sistema de control difuso y limitado al caso, la consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad tratándose de derecho de propiedad debería ser la indemnización, no una ley "ad hoc" redactada por un juez. Y si fuera la libertad de expresion como sostiene la Cámara (pero no el obiter de la CS) más aún.
VS
dos puntitos más, se hizo largo, perdón:
ResponderBorrar5. Daños en subsidio. Lo de invitar a Clarín a que haga un nuevo juicio por los daños reclamados en subsidio (creía q las acciones declarativas y de condena no se acumulaban) porque no produjo prueba en este no lo vi nunca. Por la misma causa (daños por la sanción de la LSCA) no puede haber dos juicios, si hizo mal la demanda... alpiste. No creo que si te chocan el auto y tu abogado no produce la prueba el juez te diga: bueno, en esta no, pero siga participando... pruebe otra vez.
6. La sentencia le deja todo a Clarín: difundir contenidos, controlar el 60 % del mercado del cable y su caja (escuché que CV SA informó $ 4.000 M de ganancias por el 2012, ¿puede ser tanto? y que mantiene al grupo).
VS
No soy abogada. Pregunta: ¿tiene sentido evaluar la constitucionalidad de una ley antimonopólica por la escasez o no del espectro? ¿No hay industrias o sectores cuyos insumos o posibilidades físicas de instalación no son escasos, o no de manera notable, que de todos modos son reguladas por leyes antimonopólicas, independientemente de la potencialidad por la cual cualquiera podría conseguir los elementos requeridos para emprender en el rubro?
ResponderBorrarMoro.
Moro, para esas empresas -y para los medios también- están las reglas generales antimonopólicas (ley 25.156). El tema del espectro tiene importancia cuando se trata de reglas especiales; eso está claro en la sentencia.
BorrarGracias. Moro.
Borrarpara mi lo que dice Moro es correcto. la regulación antimonopolica no se funda solo en lo escaso de la materia que esa industria sino en las posibilidades de que haya monopolio.
BorrarLo que ocurre es que para la Cámara no hay derecho a restringir la propiedad privada aun a riesgo de que haya monopolio.
El tema es que la ley supone monopolios imaginarios. No hay ni hubo monopolio en TV paga (cable+satelite).
BorrarLo de las licencias es una vieja chicana. Hay servicios prestados por una empresa con una sola licencia donde la otra empresa usa 40 licencias.
mariano t, si cablevisión tiene el 60 % del mercado,¿cómo lo llamás a eso?'
BorrarCiertamente un lider del mercado, pero no un monopolio.
BorrarY esa cifra no incluye a la televisión satelital. La televisión por cable o satelital no es un mercado cerrado ni un monopolio natural. Mucho menos en los grandes centros urbanos donde siempre hay por lo menos dos o tres opciones.
Muy buen análisis Gustavo, retomaré varias ideas en un texto que estoy trabajando. Gracias por ayudarnos a comprender el lenguaje cerrado de la justicia.
ResponderBorrarSolo dos comentarios. La jueza Najurieta aporta por toda prueba el informe de dos peritos y un (sí, uno solo) caso de una corte distrital de USA. Ella misma reconoce que no es experta en el tema ("corresponde asignar a tal medio probatorio (los peritos) significativa importancia cuando la materia sometida a peritación excede los conocimientos propios de los jueces" Fjs. 23
Frente a un caso tan importante y luego de considerarlo por cuatro meses un camarista solo puede aportar como jurisprudencia un caso de Estados Unidos, y el informe de dos peritos? Mucho no trabajaron, no?
Hay otra cuestión muho más significativa. La Cámara declara inconstitucional el apartado del artículo 45 que limita hasta un 35% la participación del mercado de un mismo operador. Todos los fundamentos son expuestos en relación al cable (la mayoría muy discutibles pero hay fundamentos) pero nada fundamentan sobre la radiodifusión abierta. Al contrario todos los argumentos al respecto son que el estado tiene potestad para limitar la concentración de un bien escaso como la radiodifusión abierta.
Sin embargo en la parte resolutiva, al pasar y casi como sin darse cuenta, declaran la inconstitucionalidad de la limitación de mercado para el cable, pero también para la radiodifusión abierta.
Será que no se habrán dado cuenta?
saludos,
Muy bueno el post y muy buenos los comentarios también.
ResponderBorrarAlgunas preguntas y comentarios. Primero, al no poder leer la sentencia interlocutoria sobre la competencia, no entiendo porqué la causa tramitó en el fuero Civil y Comercial y no en el Contencioso Administrativo. ¿Alguién sabe el fundamento? Para mi la adjudicación de las licencias que son objeto de la LSCA es claramente de derecho administrativo.
Si bien el tema referido a la irregularidad de las licencias el fallo los trata en el rechazo a la falta de legitimación activa, a mi me da la sensación de termina homologando las irregularidades al confundir las mismas con titularidad indirecta.
Creo que es importante las irregularidad y las falta de cumplimiento de los compromisos impuesto con la prórroga de licencias establecido por el decreto 527/05 porque le quita sustancia a la perspectiva patrimonialista y de defensa de la competencia que tiene el fallo.
En la sentencia se menciona solo de manera tangencial el derecho a la información, derecho que había formado parte medular en la sentencia de primera instancia, al que califica como un derecho esencial en cabeza de los ciudadanos para el juego de la democracia y la formación de la opinión, y en cambio la Cámara lo soslaya olímpicamente.
Me parece que no hay que caer en una interpretación de la LSCA como si se tratara solamente de una ley antitrust, es mucho más que eso, regula el derecho humano a la información.
Es notable que el fallo se fundamente tanto en una pericia económica hecha exclusivamenente sobre las consecuencias que le traería a Clarín la aplicación de la ley, sin invocar los argumentos de impugnación a dicha pericia y sin merituar que impacto tiene el fallo para los restantes operados de licencias de comunicación audiovisual.
Aprovecho para saludarlos muy cordialmente.
Supongo que el fundamento tuvo que ver con que la Cámara Civil y Comercial Federal es el tribunal de alzada en materia de defensa de la competencia (art. 53 del decreto 89/01) y se cuestionaban las regulaciones antimonpólicas de la LSCA.
BorrarEstoy seguro, eso sí, que el juez de primera se había declarado incompetente y que la sentencia de Cámara tuvo disidencia de Najurieta
Juan, el fallo habla un montón de veces sobre el derecho a la libertad de expresión, cómo es invocado por la ley y cómo protege a la actora. Seamos buenos entre nosotros
BorrarEstimado, hablar de libertad de expresión no es lo mismo que hablar de derecho a la información y derecho a la comunicación, como derechos humanos en cabeza de cada persona. Muchos menos si se comprende el derecho a la libertad de expresión como derecho a la libertad de empresa periodística. Saludos cordiales!
BorrarEn el avance a la reforma de la "Ley en Telecomunicaciones" en México ha tenido un estancamiento debido a que dicha reforma perjudicaría a monopolios principalmente Televisa, quien día a día invade a los televidentes con programas fuera de la realidad y sobre todo falsos de información, esto nos indica que en el país no hay derechos de audiencia que respalden las demandas de los usuarios, de lo contrario no habría programas como: "Laura, La Rosa de Guadalupe o Como dice el dicho"..
ResponderBorrarSaludos..