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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 10, 2012

Categorías sospechosas, escudos y guardaespaldas, y la ductilidad de los fierros judiciales


Teniamos esto escrito desde la semana pasada pero aprovechamos para ponerle un título marketinero. El post discurrirá sobre aburridas cuestiones técnicas y los que sean ajenos al gremio pueden saltarse todo eso e ir al final-final donde está la señal que tal vez la Corte le quiso mandar al Gobierno y que nadie leyó porque es más fácil elucubrar sobre frases de cóctel o leer un comunicado con el arco teórico suspicaz de Laclau, Sun Tzu y Von Clausewitz que tanto rinde. Y sugestivamente, como veremos, lo hace respondiendo en forma negativa a una demanda de la corporación judicial.

Secretario no subroga


Fuente: Karamuruh


El fallo que comentamos, "Asociación de Magistrados" -link a nota del CIJ con fallo adjunto-, es una secuela de "Rosza", fallo de 2007 que comentamos acá (qué tiempo que ha durado el blog). Para terminar con referencias previas, aconsejamos leer también el comentario de Todo sobre la Corte, "Visibilidad reducida", blog que gentilmente cuelga el fallo de Cámara que la Corte revoca, acá.

Dejando dicho que la solución final a la que arriba la Corte podría sor sostenida por otras razones funcionales, no nos ocuparemos mucho de cómo se podría haber resuelto el caso sino de cómo la Corte efectivamente lo resolvió, y de lo que ello implica para el control de constitucionalidad.

Antecedentes del caso: en el mentado "Rosza" la Corte había dispuesto una inconstitucionalidad del modo en que se designaban los subrogantes. La ley que vino a solucionar el punto admitió que fueran subrogantes los abogados de la matrícula y los jueces mismos. Ergo, excluye a funcionarios judiciales abogados pero no-jueces, como los secretarios.

¿Por qué esa exclusión? Eso es lo que se preguntaba la Asociación de Magistrados y Funcionarios, parte actora en la causa.


Excurso sobre las "categorías sospechosas"

Es una construcción de origen norteamericano que alguna vez tratamos aquí -preguntándonos si era discriminatorio que no nos dejaran entrar en pareja a un evento de solos y solas-. Normativamente tiene su enclave en pactos internacionales que contienen la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones politicas o de cual­quier otra indole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (articulo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y articulo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos).

En función de ello el criterio es que las categorías sospechosas redundan en una inversión de la carga de la prueba argumentativa: si el caso normal es que el litigante debe probar la inconstitucionalidad de una distinción, en categorías sospechosas es el Estado el que debe probar su constitucionalidad. Asi se resolvieron otros casos de restricciones por extranjería que la Corte cita, como Hooft, Gottschau y Mantecón Valdéz.


Cuándo se deben dar razones

La teoría de la Cámara era que el Estado debe dar siempre las razones que justifiquen los tratamientos distintivos, aún aunque no existan categorías sospechosas. Decía la Cámara que

 "toda vez que ambas categorías (abogados de la matrícula federal o funcionarios judiciales letrados) se encuentran en  una sustancial igualdad de circunstancias (en cuanto a la formación universitaria  requerida y experiencia profesional), la omisión de proporcionar una justificación para el trato diferenciado efectuado por el legislador no resiste el examen de razonabilidad".

Lo que la Cámara decía es que no puede aplicar la presunción en el vacío argumentativo, de modo que sólo si el Estado daba alguna razón justificatoria, sólo entonces cabría presumir su constitucionalidad. La presunción es un guardaespaldas que puede actuar y acudir al rescate de la norma impugnada a posteriori de la agresión, pero que no tiene efectos ex ante para impedir la confrontación de fuerzas argumentativas.


La Corte y la presunción escudo

La Corte da vuelta el razonamiento de la Cámara. Su criterio es que la presunción de validez es un "escudo" que opera con carácter previo: autocitando un viejo fallo la Corte dice que debe ser, literalmente, "destruida por quien la ataque". Como le hubiera gustado a Von Clausewitz.

Lo importante es que en este caso la Corte no encuadra el análisis en términos de razonabilidad sino con la lógica de la discriminación. medido contra la vara de las "categorías sospechosas".

Importantísima decisión pre-lógica, porque así los casos que quedan captados como inválidos por el estándar de la discriminación bajo "categorías sospechosas" son mucho menos numerosos que los casos que quedan captados como inválidos según el estándar de la razonabilidad. Consecuentemente, es un criterio mucho más favorable a la constitucionalidad de las leyes, y mucho más self restraint.

Pero más importante es notar que de esta forma la Corte redunda en una aplicación regresiva del concepto de categorías sospechosas e incurre en un non sequitur.

Que el Estado deba dar razones especialmente buenas, imperiosas y contundentes en el caso de categorías sospechosas no implica que no tenga que darlas en distinciones que conciernen a categorías no sospechosas. Que uno tenga que ser especialmente prudente para manejar cuando llueve no implica que no deba serlo cuando no llueve. Esto se llama falacia de negación del antecedente.

Algunos párrafos de la decisión hacen presumir que incluso bajo categorías sospechosas la prueba exigida puede ser muy esquiva. En el último párrafo del considerando 8º, luego de reiterar el principio de inversión de la carga de la prueba, la Corte lo matiza con la conclusión de que "la norma habrá violado el límite constitucional cuando se verifique que el factor o supuesto prohibido es el único funda­mento de aquélla que conlleva un criterio de desvalorización o prejuicio" (el subrayado es nuestro).

Y a esos efectos no bastará la mera desigualdad emergente de la norma, sino hay que probar el propósito, dice el considerando 10º. Y no cualquier propósito: es el "propósito de hostilidad hacia el grupo de personas no incluidas al objetivo de conceder privilegios a algunos en detrimento de otros que se encuentran en la misma si­tuación jurídica" (hecho que torna la definición circular, porque la diferenciación en la situación jurídica es determinada por la misma norma que el impugnante está denunciando). Todo muy complicado, tal vez diabólico.

En suma, generalizar este criterio implica consagrar una visión marcadamente estrecha del control de constitucionalidad en orden a resolver impugnaciones que aleguen trato desigual, lo que nos lleva al punto siguiente.


Mensajes de balanceo

La semana pasada, en "Rodriguez Pereyra" (comentamos ese fallo acá) la Corte habia dado dos señales jurisdiccionales "adversas" para el gobierno. Lo que podía leerse en lógica conspirativa -justicia, continuación de la política por otros medios- si uno le sumaba el fallo que ordenaba a presentar un  (digamos) plan de adecuación a la exigencia de equidad en la contratación de publicidad oficial (Caso Perfil, éste una secuela del viejo "Diario Rio Negro c. Provincia de Neuquén") al tiempo que establecía la obligación estatal de proveer acceso a información oficial (caso ADC c. PAMI)

En este caso vuelve a la doctrina acartonada del viejo precedente "Avegno" (1874) el control de constitucionalidad debe ser aplicado para que detone solo bajo el criterio de la "incompatibilidad inconciliable".

Cito párrafos conocidímos para los expertos, pero no populares entre los novatos, para que vean de qué se trata esta particular deferencia:

En este sentido corresponde poner de relieve que el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las solucio­nes legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial deba pronunciarse (Fallos: 329:5567, dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte), de alli que la pretensión de inconstitucionalidad de una ley no puede fundarse en apreciaciones de tal naturaleza. Por el contrario, la gravedad institucio­nal de la petición requiere sine qua non que la relación de la norma con la cláusula constitucional, como lo subrayó esta Corte desde sus primeros precedentes en que realizó esta función ju­risdiccional más eminente (caso "Avegno, José Leonardo" de Fa­llos 14:425), sea "absolutamente incompatible" y que "haya entre ellas evidente oposición", para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 318:1256).
El debido respeto que se debe a los altos poderes que concurren a la formación de las leyes, -como se enfatizó en el precedente Avegno-, imponen que una declaración como la preten­dida solo encuentre cauce ante una "discordancia substancial" de la norma tachada con los preceptos de la Constitución Nacional que sea "manifiesta", pues aun en los casos de duda entre la va­lidez o la invalidez ha de estarse por la legalidad (Fallos: 207:238) .


Está claro que una golondrina no hace verano y que esto es sólo un fallo y no implica un tratado general de la Corte sobre como se resuelve el control de constitucionalidad.

Con todo, la aparición cronológica del fallo fuerza una lectura institucional y política, que casi nadie ha hecho, salvo una línea que le leímos en un comentario de Wainfeld ayer.

2 comentarios:

  1. Gustavo, nos ves algun tipo de incongurencia entre este fallo -que sepulta las posibilidades de los funcionarios judiciales de ser subrogantes- y el fallo Rodriguez Pereyra en donde se consagra la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio?
    A mi me parece que en Rodriguez Pereya se ensancha la potestad jurisdiccional y en este fallo se restringe.

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  2. Gustavo,

    Una duda: no me queda claro que la Corte incurra en una falacia de negación del antecedente. La inversión de la carga de la prueba es excepcional, de modo que uno podría pensar que la proposición no es "el Estado deba dar razones especialmente buenas, imperiosas y contundentes en el caso de categorías sospechosas", sino "el estado sólo debe dar razones especialmente buenas, imperiosas y contudentes en el caso de categorías sospechosas". Si esto es cierto, la Corte no habría incurrido en ninguna falacia.

    (Sin embargo, hay que decir algo sobre la falacia de negación del antecedente: es increíble la cantidad de jueces y doctrinarios que incurren en ella. Desde el vamos, la mayoría de los argumentos "a contrario sensu" son falacias de negación del antecedente. Recuerdo, además, un tratado de responsabilidad extra-contractual donde se explicaba que el principio de neimen laedere deriva del art. 19 CN. El argumento -increíble- era algo así: El art. 19 dice que las acciones que no dañen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados, por lo tanto, las acciones que sí dañan a terceros (i.e: que no no dañan a terceros) sí deben estar sujetas a la autoridad de los magistrados)

    Saludos!

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