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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, junio 06, 2013

Que pasará con el Consejo de la Magistratura *EMHO*


Hasta ahora en su fase cautelar, en los varios fallos que leímos a favor y en contra de la constitucionalidad de la reforma del Consejo de la Magistratura (en adelante CdM) conviven fundamentos defectuosos y otros razonables.

Fuente: Archistico

No es idea de este post analizarlos en detalle, ni discurrir sobre la muy distinta reforma que yo hubiera hecho, sino plantear los escenarios probables que estaremos viendo cuando la Corte Suprema se pronuncie.

Dos de ellos son técnicamente sencillos: el que ocurriría si se avala la reforma in totum (que es también el menos probable o prácticamente imposible *emho*) y el que ocurriría si por el contrario se declara la inconstitucionalidad de la elección popular y de la ampliación del número de Consejeros y en cuanto a composición del CdM todo queda como estaba.

EMHO

Con la prevención marcada en el acróstico del título (es "En Mi Humilde Opinión", adaptación del conocido IMHO del inglés que propicia @HernaniiNY para desdogmatizar las afirmaciones) entiendo que ninguna de esas dos cosas va a suceder.

El razonamiento parte de dos premisas.

1. No creo que haya bases para que la Corte declare la inconstitucionalidad del nuevo sistema de mayorías (que se redujo de dos tercios a mitad más medio) ni del número y de la composición por sectores del CdM, ni de la elección "popular" de consejeros "académicos", ni de su postulación "partidaria". 
2. Sí existe una clara identificación constitucional, muy específica, de que los consejeros "corporativos" lo son en representación de sus corporaciones y por ende deben ser elegidos por sus "pares". Esto concierne a los consejeros de abogados y de jueces, e invalidaría su elección popular, determinando una inconstitucionalidad parcial y localizada. Pero que no puede contaminar ni anular a la premisa 1.

Al combinar las dos premisas el resultado es la validación general de la ley, su sistema electoral y la formación de listas partidarias.

Pero el fallo tendría que determinar qué hace con los consejeros abogados y jueces. No puede excluirlos del Consejo porque alteraría la (nueva) proporcionalidad que el Congreso quiso establecer, y lo haría en perjuicio de los propios actores.

En consecuencia, debería ordenar que se compilen dos padrones separados para los electores habilitados para elegir jueces y abogados (que podrán votar en la misma elección en urnas especiales, bajo sobre doble cubierta, o por otro método) y realizar un escrutinio separado para determinar a sus representantes en cada categoría (como se realiza en muchas elecciones universitarias) bajo las mismas reglas de mayoría de la ley nueva (dos al partido que gane, uno al segundo, nación como distrito único).

Mientras tanto, en esos mismos comicios el electorado general estará votando a los "académicos", bajo la regla de cuatro consejeros para la mayoría y dos para la minoría.

Hay algo que el fallo no dirá, pero si tal vez el diario del día siguiente. El más probable efecto práctico del criterio será "mantener el equilibrio de fuerzas". Esto es así presuponiendo un resultado donde el partido mayoritario gane la elección popular (obteniendo 4 consejeros frente a 2 de la oposición) y pierda en las dos corporativas (2 a 1 en cada una de ellas). El resultado agregado de consejeros electos este año sería un igualitario 6 a 6. Que tiene mucho de salomónico y es una razón adicional para pensar que esta (que no veo muy comentada en el mazo de alternativas que se manejan en los diarios) sería la solución más probable del caso.

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PD. Hemos hecho dos storiify (compilaciones de tuits) que vienen al caso. Este sobre la suerte de la litigación contra las leyes de reforma, hace un mes (del cual este post es secuela) y otro sobre la indefinición del concepto del "académico" elegible para el Consejo.

PD2. El EMHO tiene parentescos: el PLMALVY de Guillermo Nimo, el PMEPM de Carlos Bilardo, el EPDQ de Raúl Alfonsín.

20 comentarios:

  1. EMHO el nuevo sistema de mayorías (de tu razonamiento 1), puede caer por inconsticionalidad. Yo creo que debería.
    La reforma le da a una mayoría circunstancial el control casi total del Consejo y con ello chau a la independencia de los jueces, a la división de poderes y a todas esas minuncias.

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  2. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  3. Sinceremante, me sorprendería que el PEN no hubiera hecho este mismo análisis al redactar el proyecto. La inconstitucionalidad que señalas es muy evidente, Hasta da la sensacíon que la dejan expresamente para dejarle a la corte algo que cuestionar. Medio maquiavélico, pero en fin...

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  4. Con una corrección del comment que elimine antes va addenda.

    Asumiendo el escenario del post combinamos los alineamientos preexistentes con los resultantes de esa hipotética elección donde el FPV gane mayoría en padrón general de académicos y sea primera minoría en los subpadrones corporativos. Cabe acotar que por un periodo especial de transicion de dos años tendriamos un CdM de 25 consejeros porque hay 6 ya electos (3 jueces, 2 abogados, 1 academico) que mantienen cargos hasta que concluyan su mandato en 2015 (en lo sucesivo cobrara efectividad la conformacion de 19 adoptada por la ley).

    Resumen: de esos 25 el oficialismo quedaría con 13 consejeros propios o friendly y la oposición con los 12 restantes. Asi la mayoría quedaría con margen muy apretado para tomar decisiones aunque esto no se puede asumir en forma demasiado automática teniendo en cuenta que no hay tecnicamente "bloques" y que los alineamientos no son rígidos.

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  5. Tywin Lannister06 junio, 2013

    Francisco dice que una "mayoría circunstancial" controlaría el CdlM. ¿Existe alguna mayoría que no sea circunstancial en un sistema democrático?

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  6. cómo era el EPQD de Alfonsín que no lo puedo sacar!?

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  7. Lanister. En una democracia que funciona las mayorías son siempre circunstanciales. Por eso el Art. 114 de la CN buscó una proporcionalidad de representación entre los órganos políticos y el resto. Está reforma lo viola.

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  8. Gustavo,

    a) Antes de dictar sentencia la CS debería: (I) establecer que hay un caso y quién tiene legitimación activa, pues nadie puede invocar la representación de todos los jueces y no se puede invocar la representación colectiva de AGGERA, Asociacion Benghalensis o el increíble Halabi porque hay jueces y abogados que tienen intereses contrapuestos, es decir no hay intereses homogéneos por lo que las observaciones de Argibay en Mujeres por la Vida son pertinentes; por ende debería haber algún proceso de citación a todos como se"legisló" -pero no se aplicó- en Halabi; (II) encontrar de dónde tiene un juez facultades para establecer cuál es el sistema de elección que reemplaza al que considera inválido: que yo sepa los jueces no legislan.

    b) Tu solución de dos padrones tiene la ventaja de que la CS legisla... solo un poquito. Pero legisla y no debería. Y, disculpame, pero es inviable, si hubiera tiempo de hacer los padrones etc. se daría el caso de que en algunas mesas votaría uno solo... y asi no hay voto secreto, además ¿quién lo fiscaliza?

    c) Pero fuera de estas cuestiones "leguleyas" la CS va a hacerle pelo y barba a la reforma.

    Intuyo q ni se va a preocupar por la legitimación activa -rémora del pasado-, va a voltear la elección popular -tal vez diga que el Congreso no puede crear cargos de elección popular- y hasta -espero que no porque es un criterio nétamente politico- va a decir que el equilibrio impide la elección de tantos académicos. Y para salvar el problema de cómo se eligen los jueces y abogados va a LEGISLAR estableciendo que es como hasta ahora.

    Es muy loco, pero la CS legisla constantemente y nadie (o pocos) se cuestionan que su función es otra, y que eso como decia Montesquieu es, justamente, la esencia de la división de poderes: el que dicta la ley no la aplica (que es un princiopio legal, además: art. 4 del Code, titulo preliminar del Código de Comercio de Vélez, etc.).

    d) Igual, lo peor para el gobierno sería que mantuvieran toda la reforma pero solo dijera que no es compatible con la democracia que los partidos no puedan unir la lista de consejeros que quieran a la de sus candidatos a legisladores (o presidente en el futuro).

    V.S.

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  9. VS, lo que a vos no te gusta es el control de constitucionalidad judicial y de ahí ves con malos ojos cualquier medida que se pueda llegar a tomar en este caso.
    En cuanto al punto 1), creo que hay afectación individual para cualquier juez en ejercicio y para cualquier abogado de la matrícula que ven licuado su derecho a votar a sus propios representantes en el Consejo. La misma afectación que tendría, por caso, un habitante de la Matanza si permitieran que los habitantes de la CABA pudieran votar a diputados de la provincia de Buenos Aires -que representan al pueblo de esa provincia y no de otra-. La multiplicidad de acciones ante jueces federales diversos sólo trae aparejado un problema instrumental que eventualmente tendrá solución cuando los casos lleguen a la Corte. Y los intereses contrapuestos de las personas alcanzadas por la medida legislativa no impide el ejercicio de la acción judicial. Ya sucedió, por caso, con el rebalanceo de tarifas telefónicas en los 90´: todo terminó en la Corte con el resultado conocido.
    Por otro lado, si la Corte llegara admitir las impugnaciones, dudo que fije un sistema alternativo de elección. El Congreso tendrá que ver cómo modifica los aspectos de la ley que se declaren inconstitucionales. No veo que los tribunales estén "legislando", al menos en sentido positivo. Y lo cierto es que hay bastante tiempo porque la integración de este Consejo subsiste hasta 2015.

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  10. Cuánto miedo le tienen al pueblo las corporaciones. Yo estoy afiliado al CASM, la CD presenta amparos contra la reforma, y firma comunicados gorilas del COLPROBA, el leve detalle es que jamás realiza una consulta y/o asamblea entre sus matriculados,para que se expresen sobre la cuestión, entonces a quien representan estos muchachos a las bases seguro que no, pues se desconoce q posición tienen las mismas.

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    Respuestas
    1. Hegel, vos vendrías a representar al pueblo entonces? Por propia y única decisión tuya estimo.. Las decisiones de los Colegios y demás instituciones que nombrás, son tomadas por quienes fueron electos popularmente para ello, siendo evidente un gran consenso de os colegiados y representados además. De qué bases hablás?

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  11. Desde mi humilde opinión y haciendo una interpretación de la constitución desde una perspectiva republicana radical -según la tipología Gargarelliana- no veo clara la inconstitucionalidad de la elección popular de los consejeros abogados o jueces.
    Es más me parece que les agrega una mayor legitimidad a un organo, que parece un injerto un poco extraño dentro de la Constitución (no critico que el Consejo de la Magistratura sea una mejora respecto del sistema anterior), pero hace ruido el hecho de que las corporaciones de abogados y jueces, puedan elegir consejeros que influencia el funcionamiento de la justicia nacional y federal, que interviene en pleitos que afectan a un número indeterminado de justiciables, que precisamente no son abogados.
    En cuanto a los Colegios de Abogados, no me queda claro que intereses representan y quién les dio legitimación para iniciar las acciones judiciales en contra de la reforma del Consejo de la Magistratura.
    Cordialmente!

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  12. Hernán, es cierto q no me gusta que los jueces sustituyan las decisiones políticas del Congreso y PEN. Pero es una discusión más larga. Vamos a la legitimación activa. Decís que hay derecho subjetivo afectado y que la "multiplicidad de causas" es un "problema instrumental" cuya solución será como en el rebalanceo (si no recuerdo mal la CS dijo que estaba ok y los disidentes -petracchi, belluscio, fayt, etc.- que el amparo no era la vía, no creo que ahora digan lo mismo). Pero supongo que no aludís al fondo sino a la regla procesal. Y no entiendo cuál proponés. Porque no puede ser que de hecho la CS saque un fallo donde primero le llegue y se lo enrostre a todos, partes o no de ese proceso. (Se supone que tiene una jurisdicción apelada limitada, etc.). Es decir, aun en la tesis judicialista, qué proponés para que haya un proceso donde todos los interesados puedan exponer sus pretensiones e intereses, producir prueba y q la sentencia les sea oponible. No puede ser: la CS decidirá y chau. Resolver erga omnes en un expediente donde intervienen solo algunas partes con efecto general es legislar.

    Concedamos que hay un derecho subjetivo en cada juez a ser "representado". Algunos pueden creer que la mejor representación de los jueces es la elección entre ellos; otros la popular porque les dará más legitimidad y los que así lleguen al CdeM tendrán más peso, etc. O aun algunos tienen interés en la cerrada por su mayor prestigio entre los pares y otros entre el cuerpo electoral. Es decir, puede haber -de hecho hay- pretensiones e intereses contradictorios en el coletivo "jueces" respecto de la reforma. No importa aún quién tiene razón. Esto obliga a que las formas de representación coletiva que la CS admitió (casos AGGERA, ADEPA, A. Benghalensis, etc.) no sea idónea porque no hay homogeneidad de intereses y entonces rige lo de Argibay en "Mujeres por la Vida" (dijo que algunas mujeres están ok con la pastilla, otras no, ergo, no hay representación colectiva). ¿Cómo se soluciona aun en la tesis judicialista? Con algun sistema tipo acción de clase que integre a TODOS en UN SOLO proceso, unificando personería de los que tienen cada pretensión, etc. Algo de lo legislado en Halabi (¿o no legislaron en Halabi?).

    Y eso no lo van a hacer: te repito, le van a hacer pelo y barba sin preocuparse por cuestiones leguleyas. Y no van a remitir como en Badaro a que el Congreso legisle, van a legislar ellos, salvo que puedan dejar todo como está ahora, pero para eso tienen que meterse en el "equilibrio" y decir que tantos académicos desesquilibra, y admití que el concepto de equilibrio es bien político y no debería ser determinado por jueces sino por el Congreso.

    No estoy valorando, sino describiendo. Para algunos está ok que la CS haga esto, para otros no.

    2. Tomo tu ejemplo del matancero afectado porque sus representantes los votan los porteños... ¿y los jueces que aplican derecho no federal en todas las provincias no están siendo discriminados respecto de los jueces que aplican derecho común en CABA y que conforman un tercio del padrón de electores de los representantes de los jueces? o, si querés ¿no se afecta la represetación de los jueces federales que un tercio del padrón de electores de jueces al CdM federal sean jueces que no aplican derecho federal? No puede ser quién paga el sueldo... pero esto es otra discusion también.

    VS

    Pdta. La reforma me parece mala. Primero porque no va ni por asomo al fondo del asunto que es discutir el rol del poder judicial y la ideología de los jueces, su formación y selección. Y segundo porque si políticamente querían debilitar el status quo judicial, terminó dando más poder a la CS que tiene la decisión del caso Clarín, de la reforma del CdeM, les dio Chevron pero se da el gusto de mencionarle la inflación con un 280 en "Orbis"... mientras, no se habla más de ganancias y el PEN legitimó el legislar por acordadas (¿o esa acordada no es legislar?).

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  13. VS, no creo que cada juez o abogado que litigue la ley ejerza una representación colectiva. Sí sucede que el efecto de la decisión judicial es expansivo porque, como lo destacaron la Cámara y la minoría de la Corte en Halabi, no habría forma de hacerla cumplir "individualmente". Y si no hay acción de clase legislada todos los casos irán a la Corte que los irá resolviendo uno a uno, como sucedió con el corralito.
    Acuerdo con vos en que debe haber deferencia con el Congreso a loa hora de definir "equilibrio". Pero, claro, creo que el self restraint no es absoluto. Y diferencia de lo que plantea Gustavo en el post, EMHO creo que la nueva norma produce una distorsión grave si la miramos junto con el nuevo régimen de mayorías. Con la integración de 19, el que gana la elección nacional tiene 12/13 integrantes. Y con ese caudal puede suspender a un juez en un trámite de acusación: lo sacan de la cancha si molesta y fuerzan su renuncia.
    En cuanto al punto 2, la Nación debería traspasar la justicia ordinaria a la CABA, junto con sus recursos... Algo que resisten los jueces y el propio Gobierno. De todos modos, mientras a esos jueces los siga seleccionando y disciplinando el CdM nacional no veo problemas, naturalmente que deben estar representados.
    Gustavo, hoy te citó Pagni en La Nación (!)

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  14. La nota de Pagni a la que alude Hernan habla de un borrador que circula en la Corte en línea con la hipótesis del post. Va link >

    http://bit.ly/13lAzIV

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  15. Hernán,
    1) si no hay forma de hacer cumplir la sentencia individualmente es porque el proceso no es el modo idóneo de debatir y resolver ese asunto; en su caso, si sostenés la tesis judicialista hay que generar un proceso que permita ese debate coletivo y debe haber UN SOLO proceso en el que se cite a TODOS los interesados; caso contrario le oponés la cosa juzgada al que no expresó su pretensión, defendió su interés, ofreció prueba, controló la del otro, etc. Y eso es una injusticia; judicialmente es la FLAGRANTE violación del derecho de defensa ¡condenan sin ni siquiera citar! el abc de la civilización; o si querés verlo en forma más política, oponen una norma a quienes no son parte de su producción por sí o por representación, etc.; en tu ejemplo, sería la ley para matenceros votada por porteños.
    2) no veo que haya un derecho de los jueces a integrar el órgano que los designa o controla: hasta 1994 no fue así y en muchas provincias tampoco. Creo que los jueces de capital que no aplican derecho federal inciden ilegítimamente en la integración, control y remoción del poder federal de todo el país.
    VS

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  16. No comparto, EMHO, que "no haya bases" para declarar la inconstitucionalidad de algunas de las normas de la nueva ley, que se agrupan en el punto 1 del post. Concretamente:
    1) Creo que permitir 6 académicos vs. 3 jueces (o abogados) altera el equilibrio del 114. Lo mismo si se compara políticos vs. jueces o abogados.
    2) La mayoría absoluta para ciertas decisiones también es objetable constitucionalmente por violar el "equlibrio" del 114, si el sistema de mayorías permite obviar o prescindir enteramente de algún estamento. Equilibrio y mayorías son dos caras de la misma moneda. Sino, sería muy facil para el legislador burlar la CN.
    3) Creo que los "académicos" deben serlo de disciplinas jurídicas. Es cierto que si tomamos sólo la letra, esa interprtación se "tolera". Pero la interpretacion no puede prescindir de los antecedentes tomados en 1994, de lo que surge del debate Const., de la ubicación sistemática del art. y de la práctica institucional posterior. Y por lo demás, está en juego no sólo el art. 114 sino la idoeneidad del 16.
    En fin, creo que estos son argumentos muy atendibles, de modo que no diría que no hay en absoluto "bases" para una declaración de inconstitucionalidad a partir de ello. Ahora sí, es posible que la Corte entre en alguna componenda y camine la solución "salomónica" de la que se habla. Pero no creo que esa solución sea necesariamente la única, ni mucho menos la mejor.

    PD: respecto polémica VS - Hernán, creo que los jueces "nacionales" son "federales" o no lo son. Principio de no contradicción. Si son federales, lo son a todos sus efectos, CdM incluido.

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  17. ilgufo, reflexionando en voz alta y para discutirlo:

    1. En la CN los tribunales inferiores del PJN (108, CN) son los que ejercen las atribuciones del 116 CN donde expesamente se excluye el derecho común (75:12, que corresponde a la jurisdicción local). Los jueces nacionales de cap. fed. que aplican derecho local no son esos "tribunales inferiores". Y el 114 y 115 refiere a los "tribunales inferiores" y a miembros del poder judicial.

    2. ¿Puede la ley incluir para la "representación... de los jueces de todas las instancias" (114) a los que aplican derecho común? Si la respuestas es sí, deberían ser los de todo el país, no solo los de cap. fed. ¿por qué la diferencia? porque les paga el EN? flojo; porque por la ley Cafiero aun los designa el PEN-Senado previa selección del CdM? tampoco es decisivo porque no hay derecho al autogobierno y, además, se funda en el incumplimiento del 129 x q no hay "interés nacional" en la aplicación del derecho común en CABA.
    Un constitucionalista ortodoxo diría que el Congreso no puede darle a los órganos federales creados por la CN más atribuciones que los que ella le confiere. (Y hasta dirían tmbien que no pueden crearse por ley cargos electivos...). En este caso, al CdM seleccionar a jueces que no integran -o no deberían integrar- el PJN porque no ejercen la jurisdicción federal (arts. 108 y 116 CN).

    Pero si la respuesta es que la ley todo lo puede, entonces el mismo reconocimiento de poder al Congreso hay que mantenerlo para la selección de la cantidad y cualidades de los académicos, jueces y abogados, su elección, el funcionamiento del CdM, etc. ¿o no?

    vs

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  18. Estimado VS, algunas otras reflexiones.
    1.- Los tribunales inferiores son todos aquellos "que el Congreso estableciere" (art. 108). Si el Congreso "establece" un tribunal en un territorio nacional o en la capital federal, aunque apliquen derecho común, serán federales en razón del "territorio" (art. 75 incs. 20 y 31). Comparto con vos que si no hay alguno de esos tres elementos federales, el Congreso no lo podría hacer sin violar la CN.
    2.- Creo que tu error de dogmática es igualar toda la jurisdicción federal con el art. 116. Pero el 116 define la competencia federal sólo en razón de la materia y de las personas, y ni siquiera de forma taxativa (ver fallos). Ello se complementa con el 75 inc. 20 y 31, para definir la competencia federal en razón del "territorio", que es el elemento clave en esta discusión.
    3.- Para el territorio Cap.Fed./CABA, la determinación de dónde empieza el interés local y dónde termina el federal, el art. 129 se lo delega expresamente al Congreso. Podemos pensar que esta definición puede quedar casi privativamente en el Congreso (caso "Gauna") o en el Congreso con control judicial. Así, las hipótesis razonables que te quedan son dos:1)Control judicial "fuerte", de modo que la justicia ordena el traspaso de los juzgados ordinarios a la CABA, y los elimina también de la representación del CDM, por ausencia de interés federal; o 2) Control judicial "débil", que es lo que hay en la actual circunstancia, (no termino de entender si te gusta o no) en donde el Congreso dice que la justicia ordinaria queda en la Nación, por existir interés federal, y, por ese mismo motivo, también en el CDM.
    4) Hipotéticamente, si hubiera dos leyes del Congreso, una que retenga los jueces federales en la Nación (por declarar un interés "federal"), y otra que excluya su representación del CDM (por declarar la inexistencia de un interés "federal"), serían autocontradictorias, inconciliables y no podrían regir simultáneamente. Eso ofende la lógica más elemental, y si no se acepta que una deroga a la otra, pues se impone el control judicial de constitucionalidad, aun en la más laxas de sus versiones.

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  19. Ilgufo.
    1 y 2. Tenés razón en que es amplia la facultad del Congreso de crear los tribunales inferiores y que es práctica centenaria que los jueces creados por el Congreso para territorios federales se consideran PJN aunque aplicuen derecho común en razón del territorio. Pero ¿sale de los artículos de la CN que citás? solo del 75:32... y los jueces nacionales de capital tienen otra historia que los federales en los territorios.
    3. Ok, cierto. Como le delega al Congreso establecer qué es equilibrio en el 114. Y si con 6 consejeros académicos no hay "equilibrio", cómo no pensar que el interés federal en el divorcio entre porteños es un mamarracho.
    ¿si me gusta el control judicial de las decisiones políticas? No me gusta, tiene problemas; pero admito que los políticos deberían tomar las decisiones con conciencia de que son finales.
    Y claro que no creo que se resuelva con sentencias ante jueces provinciales accionando por discrimnación o ciudadanos porteños quejándose de no participar de la selección y control de los jueces que los juzgan aplicando derecho común. Sino con una reflexión de los políticos sobre cuál es el interés federal y cuáles los órganos para asegurarlo.
    4. Esa hipotética contradicción legal no me parece tal aunque es muy abstraco para discutirlo (no hay derecho al autogobierno). Si veo la contradicción de los jueces y abogados que se dicen conmovidos por seis consejeros académicos ¡el fin de la república, tapa de diarios!, pero no por el interés federal en el divorcio entre porteños. ¿Será porque deben ser unos 300 jueces que aplican derecho común en capital federal, es decir un 40 % del padrón en la elección de los representantes de los jueces para CdM?
    vs

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