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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, agosto 07, 2013

Publicidad oficial en procesos electorales: sobre el fallo exhortativo de la Cámara Nacional Electoral


El fallo de ayer puede verse en este link (PDF) y trata sobre el "Capítulo IV bis" incorporado en la Reforma Política de 2009 al Código Electoral Nacional (y, como veremos, hace hincapié en un artículo en particular de ese capítulo). Veamos.


Fuente: phonetic
El IV bis

El capítulo tiene tres artículos: el 64 bis que establece un plazo de 35 días anteriores al comicio y prohíbe realizar campaña antes de eso; el 64 ter que prohíbe contratar publicidad paga en los 25 días previos al comicio, y el 64 quater que establece una restricción para la publicidad oficial (dice que no podrá promover "expresamente" la captación del sufragio en favor de un candidato dado) y para la realización de actos oficiales "electoralistas" (en síntesis: prohíbe inaugurar obras públicas y hacer lanzamientos o promoción de planes o proyectos gubernamentales que -otra vez- puedan promover la captación del sufragio).

Es ostensible que estos tres artículos tienen huecos por los que se filtran prácticas que estiran o contradicen el espíritu de la ley. Las campañas y las publicidades se hacen rutinariamente desde bastante tiempo antes al permitido en general tomando la precaución de no sobreimprimir "Fulano Diputado", presentándose como "campañas de posicionamiento" (razón por la cual en su momento Servini prohibió pautar los spots "Ella o vos" de Francisco de Narváez). Y la publicidad oficial arrecia en tiempos de campaña para apalancar a los candidatos que propicia un gobierno en funciones, no sólo en Nación, sino también en Córdoba (donde el juez Bustos Fierro desestimó la denuncia que hizo la UCR contra este spot) y en CABA, donde es ostensible que el Gobierno usa el mismo manual de marca (tipografías y colores) que el Partido PRO.

"Expresamente"

El fallo incluye como referencia sistemas del derecho comparado (España, Italia, México, Canadá)) donde hay  prohibiciones más severas de las que contiene la legislacion argentina, prohibiendose la  difusión institucional o limitándose a lo estrictamente indispensable.  Pero luego de recordar todo ello vuelve a lo que dice la ley nacional, en el art. 64 quater, y que prohibe solo la publicidad oficial que "expresamente" quiera pregonar un voto para alguien. Efectivamente, como dice la Cámara, "la solución legal no resuelve una gran
cantidad de supuestos que pueden significar una ventaja  para los candidatos del partido en ejercicio del gobierno –nacional, provincial o municipal-". Lo cierto es que en verdad sí los resuelve, porque al no estar comprendidos en la prohibición quedan permitidos, pero en una permisión que contradice el criterio de "nivelar el campo de juego" que persigue la ley.

La Cámara no encuentra la forma de salir del problema porque, como en otros casos, no basta con "una hipotética declaración de inconstitucionalidad" (de hecho, no ganaríamos nada con "dejarla sin efecto") y porque por otro lado " mal podría el Poder Judicial modificar los términos de una disposición legal, para expandir sus alcances a supuestos claramente excluidos –menos aun cuando, como en el caso, reviste naturaleza penal (art. 133 bis  CEN)- que es lo que en concreto pretende el recurrente".



De donde lo que sucede es que la Cámara "ve" un problema de constitucionalidad, pero se declara incompetente para definir una solucion. Por lo cual pronuncia una sentencia "exhortativa", con la cual decide "poner en conocimiento del Congreso de la Nación el contenido de la presente, con el objeto  de requerirle que extreme los recaudos necesarios a fin de revisar -a la mayor brevedad posible- la regulación vigente en la materia para darle una mejor organicidad que asegure la relación armónica entre la vigencia de la publicidad de los actos de gobierno, la libertad de expresión y la equidad electoral".

"Nacional, provincial, municipal"

Párrafo aparte sobre la naturaleza transjurisdiccional del problema: no se solucionaría arreglando sólo el Código Electoral Nacional cuya vigencia no limita a las Provincias (salvo que las legislaturas local adhieran). La ADC lo planteó en su litigio y la Cámara lo vio cuando anotó el carácter multinivel del problema. Pero se quedó a mitad de camino porque podría haber esbozado una teoría que justifique un núcleo duro de derechos y restricciones electorales cuya naturaleza sea "federal". Alguna vez la Corte ha reconocido un problema donde existe necesidad de armonizar o conjugar actuaciones de múltiples jurisdicciones (lo hizo, por ejemplo, en la causa de saneamiento del Riachuelo). No es tan difícil de sostener técnicamente: un viejísimo  criterio -de 1865- postula que las provincias no pueden interferir en fines legítimos federales, y eso sólo bastaría para decir que son disruptivas las normativas y las prácticas que contradigan una norma nacional con potencialidad de influir en elecciones nacionales.

¿No había (otra) salida?

¿Es correcto el dilema de la Cámara? Hay mucho para decir y este post no podrá agotar el tema, pero entiendo que no. Porque un juicio de constitucionalidad no necesariamente consiste en un "interruptor" donde una norma es declarada constitucional o anulada, sino que también puede hacer una declaración condicionada o de "constitucionalidad conforme", por la cual la norma se reputa constitucional en la medida en que se interprete/aplique/implemente de tal modo.

Esto tiene sentido porque a la supremacía constitucional no sólo cabe usarla para lo mas (invalidar normas) sino también para lo menos (fijar criterios de interpretación y aplicación). Tiene razón la Cámara en que no podría determinar "penas" con ese criterio porque estaría violando el principio de legalidad más estricto que juega en materia sancionatoria. Pero no tendría por qué ir tan lejos, pudiendo limitarse a fijar una política supletoria con pautas mínimas y encapsuladas hasta tanto el Congreso canalice su exhortación. Algo de eso hay en la parte en que el fallo también decide notificar a la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete "en atención a la responsabilidad que tiene a su cargo en materia de planificación y ejecución de la política de comunicación pública", pero no hay allí un contenido específico de qué debería hacer o qué debería hacer, con lo cual esa notificación es flatus vocis.


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- Eleonora Rabinovich, directora de área de la ADC que litigó el caso, escribió varios tuits al respecto que pueden verse compilados aquí, con los que coincido sustancialmente.

- Gargarella escribió este post crítico sobre el fallo.

1 comentario:

  1. Estoy de acuerdo con el análisis. La parte más sorpredente es la que se queda en la interpretación literal y no refiere --por ejemplo-- a la interpretación armónica que se podría haber realizado para 'read out' ese 'expresamente'. Testimonio del caos de teorías interpretativas que es nuestra jurisprudencia constitucional. Salut!

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