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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, agosto 04, 2013

Teoría de los derechos NO fundamentales

Hace unos días compré "Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales" de Luis Prieto Sanchís, lo cual me hizo pensar en lo del título.


Fuente: Always here

Y ante todo, cabe preguntarse si existen derechos *no* fundamentales. Las formulaciones del tipo de Prieto Sanchís (que son las más usuales) ya parecen contener la respuesta: si es necesario rotular ese objeto como categoría específica es porque existen otros derechos que efectivamente no son fundamentales, porque de lo contrario diríamos "derechos" a secas. Ya veremos que en parte esto es cierto y en parte no.

La segunda pregunta que nos concierne es donde encontramos la lista o la fórmula para determinar si un derecho es "fundamental" o no. Espoiler: no existe. Las constituciones no establecen ningún ranking específico de derechos. La Convención Americana de Derechos Humanos establece sí una lista de derechos que pueden restringirse suspenderse en situaciones de emergencia y otros no pueden suspenderse ni siquiera en este contexto (ver art. 27 CADH) pero esta lista no debe llevarnos a presuponer que los "no suspendibles" son "no fundamentales", como lo evidencia el derecho a la libertad de expresión que es evidentemente suspendible y es "ontológicamente" fundamental.

En este punto uno cabe hacer una distinción entre derechos "fundamentales" y derechos "derivativos". Partamos de un ejemplo pacífico: el derecho a la educación es un derecho fundamental. De ahí surgen muchos derechos derivativos de los que se siguen diversas obligaciones estatales. Educación primaria gratuita y universal, por ejemplo, es el derecho derivativo más crucial en ese aspecto. También lo es el derecho a que una universidad pública me permita estudiar la carrera de Licenciatura en Turismo. Ambos son derechos "derivativos", pero la educación primaria encuadra en el "contenido esencial" del derecho fundamental educación, y la carrera de licenciatura en turismo parece estar más lejos de ese contenido esencial.

Siete notas a propósito de los derechos "fundamentales" y los derechos "derivativos" 

Lo dicho tiene muchas implicancias, entre las que empezamos a anotar estas siete:

  1. En efecto, cualquier cosa que llamemos "derecho a" debe tener algún tipo de sustento con un derecho "fundamental", del que vendría siendo un derecho "derivativo". De modo que en sentido indirecto, todo derecho es "fundamental", aunque no lo sea per se.
  2. Tanto los derechos "fundamentales" como los "derivativos" pueden estar expresos o implícitos (no enumerados) en un texto constitucional. 
  3. Algunas veces el intérprete debe "reconstruir" el derecho "fundamental" que sustenta un derecho "derivativo". Por ejemplo, una constitución puede establecer un "derecho a confrontar los testigos de cargo", y el intérprete debe entender que esa referencia concreta tiene sentido como plasmación concreta de un derecho fundamental mayor, en el caso, la garantía del "debido proceso".
  4. Los derechos "fundamentales" son siempre categorías platónicas hasta que veamos su encarnación concreta en un derecho "derivativo". Por esa razón también los derechos están siempre "circunstanciados". El sentido de la vida lo discutirán los filósofos. A los juristas les incumbe y les interesa el derecho a la vida en circunstancias muy concretas: debates sobre aborto, eutanasia, homicidio en legítima defensa, etc. En cada uno de esos escenarios estaremos discutiendo sobre el alcance del derecho en cada una de esas manifestaciones juridizables.
  5. Por esa razón es imposible establecer un ranking "a priori". 
  6. De hecho, un derecho "derivativo" puede imponerse frente a un derecho "fundamental" luego de un juicio de ponderación. Ejemplo: el derecho derivativo de criticar a funcionarios públicos, derivado del derecho a la libertad de expresión, puede imponerse frente al derecho "fundamental" al honor.
  7. Los derechos "derivativos" no tienen sólo una relación unívoca con el derecho "fundamental" que los sustenta, pero también pueden ser influenciados por la fuerza gravitacional de otros derechos fundamentales. De ese modo, si el Estado finalmente accede a financiar una licenciatura en Turismo, el acceso a los estudiantes no podrá ser discrecional o discriminatorio (de donde un derecho "derivativo" del derecho a la educación es controlado por criterios provenientes de otro derecho fundamental como el de la igualdad)


6 comentarios:

  1. Muy bueno, Gustavo. Se extrañaban estos posts de tinte más analítico. Me surge la siguiente inquietud a partir de las implicancias que proponés: si a los abogados nos interesan más que nada lo que vos llamás "derechos derivativos", ¿cuál es el sentido de recurrir a los "derechos fundamentales"?
    Saludos!
    Pedro

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    1. Los derechos "fundamentales" son las razones que dan sustento a los derechos derivativos. Es importante conjugar esa declinacion derivativa y su eventual interseccion con otros derechos para saber cuál es el grado de tutela exigible y cuál es el margen de disponibilidad que pueden tener los particulares y el legislador.

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  2. No soy del palo, pero...el derecho a la vida sería un derivativo del derecho a la identidad? O viceversa?

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    1. En un sentido "material" todos los derechos requieren de que haya un sujeto "vivo" que los ejerza. De todas maneras el derecho a la vida es un derecho inespecifico para otra cosa que no sea la propia vida. Alguien podria entonces pensar que en otro universo juridico posible pueda existir un derecho a la vida sin derecho a la educacion, sin derecho a la propiedad, y tambien (aunque nos resulte contraintuitivo en el siglo XXI) un derecho a la vida que no *implique necesariamente* un derecho a la identidad.

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  3. En realidad pensaba: antes de decidir que un montón de células tiene "derecho" a la vida, no es necesario primero asignarles la categoría "ser humano"?
    Digo: en la conquista - invasión española, discutir si los incas tenían alma era buscar requisitos para asignarle la categoría "criaturas de dios tale como nosotros", y después empezó a ser más complicado masacrarlos o explotarlos, no?

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  4. Pero antes de oponerse al aborto, no hay que identificar a ese "montón" de células como"ser humano"?

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