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jueves, febrero 20, 2014

Teletón Código Penal, 8: Las penas y su determinación

Las penas se simplifican a tres: multas, inhabilitación y prisión (sobre esto volveremos más adelante). Aquí se toma nota de la realidad al suprimir la pena de reclusión, que no existe en la realidad al menos desde 1958, y que queda como un resabio de la época en que existía una pena simplemente privativa de la libertad y otra más infamante y gravosa.

Cuantificación racional de las penas

El art. 18 del Proyecto de Código Penal (PCP, que editamos con fundamentos en versión Word en este enlace) fija un interesantísimo repertorio de fundamentos para la determinación de la pena.

Si bien es en parte tributario de criterios jurisprudenciales desarrollados a partir del actual art. 41 CP, su inclusión debe ser leída como un aporte esencial en orden a la racionalización del proceso de asignación de penas dentro de escalas que a veces tienen espectros amplios, y como una base para el control judicial de fundamentación de las condenas.

Algo relevante en la situación actual en donde -como dice la Exposición de Motivos- en casi ninguna sentencia se justifica la elección de una pena dentro del marco de la flexibilidad legal", lo que se resuelve con "muy pocos renglones y fórmulas sacramentales y reiteradas". Precisamente, el art. 20 PCP propicia que la determinación de la pena sea “susceptible de revisión en todas las instancias ordinarias y extraordinarias habilitadas respecto de la condenación”.

El art. 18 PCP fija un principio de asignación de pena en función de “culpabilidad” (lo que equivale a establecer un grado de reproche) encomendando en tal sentido considerar:
a) La naturaleza y gravedad del hecho, así como la magnitud del daño o peligro causados.  
b) La mayor o menor comprensión de la criminalidad del hecho, la capacidad de decisión en la situación concreta y la calidad de los motivos que impulsaron al responsable a delinquir. 
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Atenuantes y agravantes

Hemos visto que una mirada selectiva y poco leal con la realidad ha enfatizado el elenco de "atenuantes" para generar irritación y calificar al proyecto como un ingenio que derrocha benignidad. Pero las atenuantes pautadas no pueden verse desconectadas de las agravantes. No es ocioso entonces sacar cuentas: aparecen 9 atenuantes y 11 agravantes (3 de ellas, "de máxima gravedad").

Entre las atenuantes aparecen criterios tales como el de ponderar las circunstancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación (lo que en modo alguno significa abrazar una pauta de conmiseración legal de la pobreza), o el de valorar la cooperación en el esclarecimiento del hecho.

En cuanto a las agravantes se fija un doble nivel:

  • circunstancias de mayor gravedad: pluralidad de agentes, alta organización, indefensión de la persona o el bien; valerse de la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o confianza; actuar con crueldad o inferir grave dolor físico o moral a la víctima; provocar daños o perjuicios innecesarios en la ejecución del hecho; valerse de un menor de catorce años o de una persona incapaz. 
  • circunstancias de máxima gravedad: “inusitada crueldad”, “peligro masivo para la vida o la integridad física de las personas”, “valerse de una función relevante en asociación ilícita de alta organización o función de mando en empleo público”. 


Cabe hacer notar que las atenuantes y agravantes de mayor gravedad se estipulan como una “regla general”, mientras que las circunstancias de máxima gravedad explícitamente deben ser tenidas en cuenta “en todos los casos” (el destacado es nuestro).


Agravantes que desaparecen

En este elenco el PCP refleja el abandono de dos de las agravantes introducidas a continuación del art. 41º del Código Penal:


  • la del 41 bis  (hecho cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, salvo que ello ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito)  
  • la del art. 41 quinquies CP (hecho “cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”, de la llamada Ley Antiterrorista N° 26.734 de 2011; a este último respecto se introduce una “disidencia” de Federico Pinedo, que postula su inclusión ya no como duplicadora automática de penas, sino sólo como una de las circunstancias de mayor gravedad ya enunciadas).  

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