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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, mayo 24, 2014

La Corte, sobre discriminación por sexo en el acceso al trabajo

Un fallo muy importante de la semana que pasó fue la resolución de la Corte Suprema en el caso "Sisnero". Esta causa estaba desde hace tiempo en el tribunal y no es inimaginable que su inclusión en los temas de acuerdo haya sido una suerte de homenaje de la Corte a Carmen Argibay.

El fallo es escueto y fue firmado por todos los jueces presentes. Pueden verlo aquí en PDF.

Mirtha Sisnero quería ser colectivera de micros urbanos en Salta, y la empresa concesionaria era específica en sus contrataciones: sólo emplea hombres. Pasó por varias instancias con respuestas negativas, que ahora fueron revertidas por el fallo de la Corte. Para una visión cronicada, esta nota de Infojus anterior al caso, y esta de Mariana Carbajal en P12, después del fallo. Para el encuadre más técnico, recomendamos mucho ver este paper de Puga y Otero (PDF).

En una visión general, el planteo era la discriminación en contra de las mujeres, por ser excluidas de las ofertas laborales en el rubro por razón de su sexo. Al respecto hubo hace años una causa similar donde se condenó a la cadena de heladerías Freddo (en sus avisos pedía empleados varones), que no llegó a la Corte Suprema (la causa era "Fundación Mujeres en Igualdad", y el muy buen fallo de Kiper y Giardulli de 2002 puede verse acá).

El fallo de la Corte

La Corte aplica el principio ya sentado en "Pellicori c. Colegio Público de Abogados" que "dinamiza" las cargas probatorias en juicios por discriminación. Funciona de este modo: si un acto prueba la existencia de hechos de los que pueda presumirse un motivo discriminatorio el demandado debe probar que tenía un motivo objetivo y razonable, plausible para la decisión  (en "Pellicori", caso resuelto por la Corte en 2011, la demandante había planteado que su despido obedecía a su cercanía con un delegado gremial de la entidad, con lo que el motivo que estaba en juego era la discriminación por razones sindicales). La Corte explica que esto viene de "McDonnell Douglas Corp. v. Green", un caso de 1973 de la Corte EE.UU. (411 U.S. 792) que dio lugar al criterio conocido como McDonnell Douglas burden-shifting

Esto es así porque claramente las discriminaciones no suelen estar "documentadas" como tales, y en todo caso se trata de prueba que queda siempre en poder del sujeto demandado. No es explícitamente una "inversión" de la prueba, ya que el demandante debe sentar que es plausible, prima facie, la posibilidad de que exista discriminación.

La Corte, en fin, obliga a que el STJ Salta reconsidere el caso a la luz de esa doctrina de cargas probatorias en casos de discriminación, cuya respuesta, casi cantada, derivará en victoria para la demandante.

Las consecuencias

Un primer detalle, explícito en el fallo. Siguiendo la senda del viejo "Kot", la Corte dice que el efecto de los derechos irradia también a los particulares. En ese sentido, el fallo "Sisnero" invoca la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana (PDF) sobre derechos de los migrantes, citada antes por nuestra corte en "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA" de 2010.



Volvemos a las fuentes: Aquí, Channel

Un segundo tema es el alcance de la protección de no discriminación en el ámbito laboral. Los casos de "Cencosud" y "Colegio Público de Abogados", que hasta ahora había tratado la Corte, tenían que ver con hechos suscitados al "final" de la relación laboral, en despidos (incidentalmente, y por aplicación de la ley de actos disriminatorios, la Corte asumía que estos debían dejarse sin efecto). "Freddo" y "Sisnero" apuntan al "antes": el derecho a acceder a un trabajo. Estos principios, desde ya también aplicarían a un "durante": políticas sesgadas de promoción donde se compruebe que los varones (o las mujeres) son preferidos/relegados en su "carrera" durante la empresa.

Una pregunta mas específica es si toda política laboral filtrada por sexo resulta censurable a los ojos de este criterio. La respuesta es que muy probablemente sí: va a ser difícil que un eventual empleador pueda acreditar que una posición determinada es inexorablemente "de varón" o "de mujer". No vale invocar el criterio "es política de la empresa". Así como siempre dice @dzapatillas "ley mata cartel" (por los que, por ejemplo, blanquean por ese medio una práctica comercial que desarrollan al margen de una legislación imperativa, como aplicar recargos por pagos con tarjeta), podemos decir que "constitución (por principio de no discriminación) mata política de la empresa".

Pensando en elusiones, una posibilidad para hackear el criterio de la Corte sería no excluir a las mujeres de los avisos o convocatorias pero no contratarlas en la práctica. Nuevamente esto sería un riesgo ya que un eventual desequilibrio parece de muy fácil comprobación, y de muy difícil explicación a la luz del estándar Pellicori/Sisnero. Pueden valer en este punto comprobaciones de prácticas generales o indicios de contexto: por ejemplo, en "Sisnero" la Corte cita declaraciones del propietario de la empresa diciendo: "las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias" (y no manejar).

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PD. En la misma fecha la Corte rechaza otro planteo de discrimnación, "Fraile c. Provincia de Buenos Aires", remitiéndose al dictamen de procuración (Monti, acá en PDF). El caso era litigado por una psicóloga  que impugnaba que la Provincia no admite que los profesionales psicólogos sean jefes de servicio (deben ser médicos o psiquiatras), cosa que si se admite en el sistema de salud nacional. El argumento del dictamen, irrefutable, es el siguiente: las Provincias no están obligadas a hacer lo mismo que hace la Nación.

3 comentarios:

  1. Hace años que observo que las grandes tiendas de venta de electrodomésticos emplean hombres y mujeres: hombres de vendedores, mujeres de cajeras. Y constato que los vendedores saben poco y nada de lo que venden. Si van a aplicar un criterio sexista lo lógico sería emplear mujeres de vendedoras. Después de todo, la realidad es que son las mujeres las que más cocinan, lavan, plancha, etc. (por si acaso: NO lo estoy proponiendo. Comento sobre lo ilógico de la lógica machista en ese caso.)

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  2. me gustaría también un comentario sobre el dictamen de la Procuradora, que cita expresamente a Owen Fiss, y el principio de no sometimiento, como adelanto a la no discriminación como principio.
    Muy buena la página y los comentarios
    XU

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  3. Me parece que "derecho constitucional no mata a empresa" en el caso de las contrataciones en relación al sexo. En realidad es "derecho constitucional versus derechos constitucional".

    Tengo una empresa donde contrato profesionales. Hay algunas mujeres en la empresa, pero la verdad me siento muchísimo más cómodo trabajando con varones. Hay una cuestión de derecho de propiedad: el estado y sus políticas de género no pueden determinarme como manejar mi empresa, si quiero tener todos varones tengo todos varones.

    Los jueces y juezas de la Corte Suprema deliran y, en última instancia, demuestran que son unos fascitas si pretenden imponer criterios de contratación. Mi propiedad es mía y contrato a quien quiero. Es mi guita, mi riesgo, mi empresa y mi vida y NADIE me puede obligar a contratar a una mina si no la quiero.

    Saludos,

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