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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 23, 2014

Sobre una posible vía judicial para evitar el default

A los efectos de este post hemos asumido que quien lee algo con este título está al tanto del contexto legal y económico del asunto y la coyuntura a hoy, 23 de julio de 2014. En cualquier caso, recomendamos leer esta nota de Maxi Montenegro (lo pertinente es párrafo 2do. en adelante) o este post de Lucas Llach imaginando el default.

Lo que sigue, que no es estrictamente asertivo, está pensado con lógica de brainstorming, y tiene varios pasos que sucintamente describimos:

  • Empezamos por el final: paradójicamente, a Argentina le vendría bien una sentencia que la condene. Para ser más específicos, estamos pensando en una sentencia que le ordene pagar a los holdin (los que aceptaron) en los términos de la deuda reestructurada, de forma tal que sus agentes de pago queden legalmente cubiertos.
  • El primer paso es el siguiente: que el Estado Argentino promueva aquí, en sede local, una acción declarativa de certeza para establecer (en la práctica, para ratificar) los términos en los que debe cumplir con el pago a los bonistas que "entraron" al canje.
  • ¿Factible? Hasta ahí, sí. Es claro que la situación actual (incertidumbre sobre la posibilidad de efectuar el pago) encuadra en los presupuestos procesales que usamos para habilitar la acción declarativa de certeza. En la práctica podría articularse un planteo que se haga en la primera instancia o la alternativa de ir en paralelo via per saltum para lograr un fallo a nivel de Corte Suprema. Alegando gravedad institucional, que la hay de modo evidente, no sería imposible alinear los planetas para que haya una sentencia declarativa congruente con lo que se pide.
  • ¿Inocua? Hasta ahí, si. Pero una vez obtenida esa sentencia express en jurisdicción argentina, se procede a pedir el exequatur, su ejecución en sede extranjera.
  • Así, Argentina podría ir a pedir voluntariamente su propia ejecución en Nueva York, pidiendo que se le permita ir efectivizando los vencimientos a holdins conforme a esta nueva causa (incluso puede depositar en consignación los montos al efecto, mas la parte -proporcional a la quita del canje- para cobro a cuenta de los holdouts).
  • Es claro que habrá conflicto con la orden de pago a holdouts que ya es cosa juzgada. Ahora bien, siendo estrictamente un nuevo caso (distinto) que puede ser relitigado a instancias superiores a las de Griesa, a partir de esto se podría conseguir una nueva oportunidad para rediscutir un stay y aunque no funcione o prospere al final esto nos puede llevar a las aguas más seguras del 2015 (post RUFO), como hipótesis de mínima.
  • A todo evento, esa misma sentencia puede ser utilizada por Argentina para pedir su ejecución en otros países, y de esa forma salvar la responsabilidad del agente de pago que se encargue del asunto (que estaría cubierto por una orden judicial específica, por intermedio del exequatur de la declarativa). 
  • Mas allá de lo jurídico, esto tiene varios efectos: es un gesto de autosometimiento y reconocimiento vinculante de la voluntad de pago, involucra al Poder Judicial (la rama que faltaba) en la política de pago de la deuda, no es riesgoso ni excluyente de otras alternativas y de la continuidad misma de la negociación con holdouts que judicializaron. 

El esquema es muy contingente (hay variaciones o depuraciones posibles) y conjetural (plasmarlo es intentar un escape inesperado, in extremis, una maniobra de Indiana Jones) aunque no está desprovisto de base legal, ni es más improbable que otras cosas que hemos visto funcionar, empezando por la interpretación de pari passu de la justicia norteamericana.

Claro que los tiempos están apretadísimos, y esto no es más que un ejercicio libre de ingeniería procesal, claramente navegando en aguas no cartografiadas (de hecho, el caso de estos holdouts es singular en más de un sentido y por eso no existen hoy, para nadie, rutas seguras y conocidas).

11 comentarios:

  1. Gustavo:
    Dos problemas:
    a) TIEMPO
    b) La contingencia "default", disparadora de los seguros y para las cross default clauses es instantánea. Luego, si se reúnen las condiciones de mayorías et al. los bonos reestructurados "maduran" prematuramente. El costo financiero es monstruoso.
    El problema básico es incompetencia lisa y llana,o engaño. O una mezcla de ambas, en proporción variable.
    Si el miedo prioritario es que se disparen las RUFO, se debería tener conciencia de que cualquier acción que se lleve a cabo antes del 31/12 también entraña un riesgo superior a 0. La excusa que se da para omitir un pago total e incondicionado (además del costo de los restantes holdouts, que no llegarían a tener titulo antes del 31/12 BTW), es que existe un riesgo, aunque mínimo, muy importante: aunque TODOS los abogados que consultaron los negociadores argentinos les indican que es despreciable (se dice estimable en el 1%) la probabilidad de que un pago puro y simple se entienda una mejora voluntaria y como tal dispare RUFO, los negociadores hacen una especie de cálculo de valor presente (mal hecho). Sería (en su cabeza) un riesgo pequeño, de un valor muy grande.
    El problema es que cualquier otra acción,TAMBIÉN tiene un riesgo y en algunos casos, superior. El mero hecho de haber asistido a las audiencias con Polack, si se acuerda después del 31/12, genera el riesgo de que un juez futuro entienda que lo que eventualmente se acuerde en 2015, se entienda ofrecido, antes, durante la vigencia de la RUFO (fraude a la ley, "evasion" en ingés, en taxonomía common law).
    Lo peor de todo es que los actos propios de esta administración (interpretación auténtica de cláusula en título, etc.) debilitan la posición que debió sostenerse en cuanto a que el pago (puro y simple) no es oferta voluntaria: se cansaron de sacar solicitadas (???) y hacer declaraciones públicas en sentido contrario. Así, la salida de un pago puro y simple a los holdouts (pero que para las arcas fiscales fuera lo mismo que una negociación con aquellos, por la intervención de un banco que lo financie, en la relación INTERNA, Arg-banco, mientras que en Arg-Holdouts hay sólo cumplimiento de sentencia, y como tal, no mejora voluntaria), pasó a ser menos segura.
    Todo, todo lo hecho los últimos meses, en definitiva, horriblemente mal.
    Pareciera, en definitiva, que el miedo a la RUFO es excusa, que la desconsideración del riesgo de las cross default, ignorancia, y que una visión tonta e ideológica del mundo no los deja hacer algo razonable.

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  2. Mi aporte (desprolijo, como todo en este caso) al brainstorming. Creo que además de las consideraciones de índole jurídico-financieras, y de las ético-morales que suscita el post de Lucas Llach, hay que pensar en las implicancias psicológicas de esta disputa. Representantes enervados, movidos (o paralizados) por el pánico y que sienten que la espada de Damocles puede caer sobre la cabeza de los argentinos en cualquier momento, pero a más tardar en ocho días, difícilmente puedan encontrar el escape fantástico cuando el camino se acabe y quedemos frente al abismo. Siendo realistas, y pensando que a veces ni Messi te salva en el minuto final, yo pararía la pelota YA MISMO. Iría a la reunión de mañana con una propuesta clara y bien pensada pero definitiva. Hasta aquí llegamos. La toman o la dejan. Piénsenlo. Es lo que podemos pagar, más no hay. No nos enredamos en la maraña generada por el disparate jurídico que es el fallo de Griesa ni en la otra, creada por los errores e inconsistencias propias (retórica incendiaria incluida). Plantarse como una mula tiene la inmensa ventaja de devolverte el control emocional sobre tus decisiones y además corta con el desgaste devastador que implica especular continuamente cuál será la próxima jugada de tu adversario. Y él percibe que ya no tiene sentido seguir redoblando la apuesta.
    La propuesta más sensata parecería ser la de depositar para los holdouts el importe equivalente a lo que hubieran cobrado si hubieran entrado al canje, lo que sería una interpretación más lógica de la pari passu, minimizaría el riesgo de activar la RUFO y daría argumentos para relativizar el default, suponiendo que igual se considerara que caímos en él.
    Con un poco más de aire, aunque todavía con el agua al cuello, habría que considerar otras estrategias tales como la propuesta de Gustavo respecto de una sentencia express de la Corte devenida en exequatur, comprar progresivamente los bonos en poder de los holdins, (aunque esto esté exento de dificultades) y explorar nuevas rutas en estas aguas nunca navegadas: por ahí leí que a falta de una ley específica, hubiera sido factible reclamar para el caso argentino la aplicación de la norma para procesos concursales. Hay jurisprudencia al respecto (se hizo por ej con la ciudad de Detroit) y de haberlo pedido hubiera sido muy beneficioso pues tengo entendido que por ej el consenso mayoritario obliga a la minoría.

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    1. El cap. 9, tit. 11 del cod. de quiebras de US es directa y exclusivamente aplicable a las municipalidades. No se trata de analogia en ese caso, ni es una analogia aplicable a la Argentina.
      ¿Por qué no pagar la sentencia (U$S 1.500 M) pero financiado por un tercero, como dice el comentario anterior? (Y parece lo mas razonable si no hubiera habido un discurso permenente en contra de hacerlo -aunque va a ser el piso y no el techo de lo que vamos a pagar en el corto, medio o largo plazo, en valor presente, gracias a la mala praxis negociadora-)

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    2. El Plan Garrido o similares tiene el problema de que, como dice la nota de Maxi M. creo, "deja todos los dedos pegados", ya que el Estado termina triangulando un pago y eso escala la posibilidad de que nos deje mal parado si hay litigio pro RUFO.

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    3. No, Gustavo. No se trata de un tercero que compre bonos no reestructurados en litigio (eso deja dedos pegados, totalmente de acuerdo) sino de pagar con reservas. Y conseguir un credito (China, Citi,etc.) que reponga 1.330 M. Este último a largo y a la mejor tasa posible. Aunque rate sea altísima en términos intl sería, lejos la mejor solucion. Los holdouts me too no llegarían en plazo para correr con RUFO y si se diera la contingencia, la risk premium sobre tasa, para cubrir los 12.000 M restantes es (lejos) opcion más barata que (any of both) la contingencia de disparo de maturity de los bonos holdin por default (cómo puede ser que salvo Nielsen o Martin Tetaz, econmistaz serios la desconsideren???) o RUFO.
      ¿No te suena que economistas no entienden el derecho implicado y abogados, las relaciones economicas subyacentes? (y asi estamos...)
      Muy bueno y de acuerdo (si no es una redundancia impropia -las hay adecuadas- ) tu post con respuestas tan infrecuentes como plausibles.

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    4. Lo leí medio rápido, pero creo que podés tener razón.

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  3. Gustavo:
    opino que la vía de la declarativa de certeza no es una opción válida. En primer lugar no veo el conflicto (caso), En su caso, quien será el contradictor o demandado?
    Además, considero que el Estado no tiene necesidad de recurrir a la declarativa de certeza como actor, si el Poder Ejecutivo quiere hacer una declaración con fuerza legal, podrá hacerla (es un poder del Estado como lo es el Judicial y las declaraciones de ambos deberían gozar del mismo valor; la única diferencia es que la que haga el Poder Ejecutivo podrá ser revisada judicialmente). Por último, si a la declarativa la caracteriza el hecho de no contener una condena, no encuentro fundamento para una ejecución posterior vía exequatur. Mi comentario se debe a mi interés en la declarativa, no a mis conocimientos respecto del conflicto de fondo. Es un tema para desarrollar un poco más en profundidad, pero no quería dejar de realizar estos comentarios. Saludos cordiales

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    1. Incertidumbre sobre el contenido o la extension de una obligacion, de hecho en la declarativa por definicion no hay un hecho ocurrido. El exequatur establece los terminos de esta obligacion (ahora "certificados") y se ejecuta. Ningun agravio podria tener un deudor ya que es lo mismo que dice el bono. Claro que todo esto es long shot, y es basicamente un ejercicio intelectual en un punto.

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    2. toda causa (sea acción de certeza o condena) exije un conflicto y contraparte; no una indagación. ¿quién es la contraparte? ¿Griesa? ¿Los EEUU? ¿el 92, los buitres, el 8, los lobystas del paguemos todo ya? Jurídicamente, además, el PEN no necesita consultar a un juez que hacer: debe cumplir la ley y ser jefe de estado (lo dice la CN), entre otras cosas en RREE.
      Por fin, es obvio qué destino le dará Griesa a una sentencia de la CSJN, no lo describo por buen gusto.
      La unica justificación sería política: que la CS ponga el gancho. Pero sería una mariconada.
      vs

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  4. Dice GA: "...La posibilidad de que pagando Argentina se exponga a que reclamen holdins por RUFO es cero (0). Sin decimales. Oferta no es pago de juicio.
    Claro: yo puedo decir que es cero sin decimales porque no soy un abogado que tenga que firmar eso a mi cliente. Si lo fuera, pondría "0,01".
    Y el cliente (Estado Argentino) lo lee literal, y dice: ey, ahí hay un 1% de chances de que me mande macana ENORME si pago, así que no pago..."
    CORRECTÍSIMO.
    El problema (no del argumento de GA, sino de la posición absurda del Estado Argentino), es que no se entiende que no pagar también tiene un riesgo (mayor a 0,01).
    Entre las derivaciones inmediatas y directas, entre Arg-holdins, ver http://linkis.com/www.bancasanmarco.it/1SPRQ , sección 4.
    Las restantes, más difusas, entran en el marco de lo incognoscible (para esta administración, según su modo de ver el mundo).

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  5. Off Topic aquí, y para dar pie a otra discusión, cabe preguntarse el porqué de la alegre convicción de los distintos actores en este caso de que vamos de cabeza al default. Es claro que los poseedores de un seguro contra default (CDS?) se benefician con una cesación de pagos. QUiénes son? obviamente los holdouts, pero uno se pregunta si Griesa, (provocando con su fallo un "default técnico"), los negociadores y los funcionarios argentinos que invocan una -ahora lo sabemos- casi inexistente posibilidad de activar la RUFO para no pagar, todos parecerían perseguir la cesación de pagos y sólo estar girando en círculos hasta el día final. El último grupo en mi lista de posibles beneficiarios con el default me genera otra pregunta: si la Ley de Cierre era el obstáculo, porqué no se la levantó en forma express como siempre que se hizo en el Congreso cuando hubo apuro? no era jurídicamente viable?

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