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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, octubre 08, 2014

Código Civil Comentado express | El art. 765 y las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera.


765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

La última frase es la que más dudas suscita. En primer lugar, es válida la contratación en moneda extranjera. En segundo lugar, el deudor puede cancelar la obligación con "el equivalente" en moneda nacional (y en ese sentido el Código se apartó del Proyecto de la Comisión, que decía que un deudor sólo puede obligarse pagando con moneda correspondiente a la especie designada, tenga o no "curso legal")


La determinación "judicial" de "el equivalente"

Equi-vale (vale lo mismo) aquello que permite al acreedor proveerse o conseguir, con esa cantidad de "pesos", la "cosa" u objeto del contrato en la cantidad debida.

Cuando aplican condiciones o restricciones a la adquisición de moneda extranjera (escenario de control de cambios) el equivalente no puede ser el de una cotización "oficial" sujeta a restricciones tales que en la práctica no permiten al acreedor obtener libremente los dólares, reales o euros que le son debidos.

En tales casos, el "equivalente" debe ser determinado en función de la cantidad de dinero argentino que permita al deudor proveerse legalmente de la cantidad de moneda extranjera debida.

En el escenario actual, y como solución práctica, la pauta a utilizar más fácilmente operable es la de fijar la equivalencia en función de la cotización de la operación del llamado dólar "contado con liquidación" (CCL; cuando escribimos esto, el dólar oficial está a 8,74 y el CCL a 13,770). Obviamente, ningún juez va nunca a determinar el valor de una deuda utilizando como pauta la del dólar blue, que más allá de "publicarse" no tiene parámetros determinables de cotización.


La pre-determinación "contractual" de "el equivalente"

Ahora bien, dado que el escenario de control de cambios no es inédito en nuestro país, y que los que redactan contratos siempre piensan en curarse en salud ocurre esto: la enorme mayoría de los contratos en moneda extranjera que se firman tiene incluidas no una sino varias alternativas de cómo se determina la forma debida de cumplimiento del deudor en caso de que no sea posible adquirir la moneda pactada por restricciones legales o reglamentarias (contado con liqui, compra de moneda en otras plazas, etc.).

Si estas cláusulas de conversión son válidas, el tema del "equivalente" está resuelto en el mismo contrato.

La historia legislativa nos da una pista aquí: una primera versión del Proyecto 2012 del Ejecutivo hablaba de que el equivalente se debía considerar según "cotización oficial". Suprimida esta frase en lo que se terminó enviando al Congreso, y en lo que se terminó votando, está claro que el legislador renunció a fijar esa pauta como el parámetro de conversión "indisponible".

Esto significa que las cláusulas "alternativas" de pago definidas en los contratos deben presumirse válidas (si las partes pueden convenir los términos de su obligación -pueden lo más- también pueden fijar los parámetros de conversión o "equivalencia" -pueden lo menos-), salvo, claro está, que del resultado de sus términos resulte una deuda desproporcionada o abusiva (parámetro de conversión a libras de carne, a lo Shylock).

(Nótese que aún concediendo que la última parte del art. 765 es una cláusula "indisponible" esto no variaría la cuestión, porque de ahí no se sigue que el pago tenga que hacerse al valor oficial).


26 comentarios:

  1. Creo que lo esencial está alfinal de tu comentario. Las parte spueden pactar en contrario o renunciar a pagar lo equivalente. Gracias y Slds.
    Fabián

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  2. Gracias, este aporte es más claro, en mi opinión de lego, que muchos que se citan para explicar el asunto y se agradece que así sea.

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  3. Muy bueno, gracias.

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  4. El art. 765 tiene carácter dispositivo y sólo es aplicable ante el silencio de las partes. Puesto que rige la autonomía de la voluntad, las partes pueden convenir expresamente que la deuda deba cancelarse en dólares y no el equivalente en pesos. De hecho, el art. 766 dice: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

    Está muy mal normado, pero la idea es admitir tanto el pago en dólares si así se convino (766), como la cancelación con el equivalente en pesos si nada se pactó al respecto (765).

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  5. Creo que el último párrafo del art. 765 CC es de orden público, favor debilis, por lo que no podría ser derogado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Fíjense que la norma califica de forma distinta a la obligación. De esa forma, siempre el deudor va a tener la posibilidad de pagar el equivalente sin que exista agravio para el acreedor, justamente porque recibe el equivalente.
    También creo que el mismo orden público objeta que las partes puedan definir libremente qué se entiende por equivalente en moneda de curso legal. De ordinario, el problema que para hacerse de la divisa extranjera pueda tener el acreedor que recibe el pago en moneda de curso legal cuando se trate de operaciones que no involucren reposición de componentes extranjeros, no es un costo que deba estar a cargo del deudor que se libera entregando el equivalente (al valor oficial), salvo situaciones de inaccesibilidad absoluta al mercado de cambios, supuesto en los que considero que las cláusulas contractuales que menciona Gustavo alcanzan vigencia.
    Ahora bien, no creo ver en el art. 765 una norma de orden público internacional, por lo que frente a contratos internacionales con lugar de pago en Argentina pero con ley aplicable extranjera (recordemos la teoría de la prestación característica, que nunca es la entrega del dinero, sino del objeto), el deudor necesariamente deberá abonar el precio en la moneda pactada (según se indique en el contrato y/o en la ley aplicable), no resultando posible invocar la franquicia contenida en el art. 765.
    Saludos,
    Esteban

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    1. Efectivamente hay muchas situaciones diferentes. En vista de lo cual la fijación de una pauta única a valor oficial puede ser injusta en algunas de ellas -tomando el ejemplo en particular, cuando el proveedor obtenga un monto en moneda nacional que no le permita adquirir los dólares que necesita para reponer un componente extranjero- y me parece que esa es la razón por la cual no puede ser considerada "de orden público" (aparte de ello, el mismo "legislador" rehusó fijarla expresamente, luego de que -nos consta- lo hubo considerado). Comparto, por lo demás, la idea de que no puede ser una norma de orden público internacional.

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    2. Estimado, en su análisis ignora por completo lo dispuesto seguidamente por el art. 766, que impone el pago en la "especie designada", admitiendo la cancelación en dólares y no su equivalente en pesos. Por otro lado, no surge de ninguna parte que el art. 765 revista carácter de orden público.

      De hecho, diversos funcionarios e incluso CFK hicieron referencia a la primacía de la autonomía de la voluntad en referencia a los arts. 765 y 766 y su carácter dispositivo.

      a) Ministro de justicia - Julio Alak: "no hay pesificación de contratos ni de ahorros en moneda extranjera. Si el contrato elaborado por la voluntad de los particulares en dólares plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera, los pagos se harán en moneda extranjera". De esta manera, señaló que la reforma incluida en el proyecto no habilita la pesificación de contratos o deudas preexistentes, sino que da la posibilidad de que aquellos que han contraído un compromiso en divisa estadounidense pueda pagarlo en moneda local, "siempre y cuando el contrato lo prevea".


      b) Secretario de Justicia de la Nación - Julián Álvarez: "con el nuevo Código Civil y Comercial no se va a pesificar la economía. Lo que se pacta se cumple, rige la autonomía de la voluntad", dijo sobre el cumplimento de los contratos. "La norma dice que si no se pacta nada, se tiene que devolver en la moneda de curso legal".

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    3. Si no fuera de orden público la norma, carecería entonces de aplicación. Ya que siempre va a existir una cláusula contractual que excluya su aplicación y listo, muy fácil, contrato tipo, prerredactado. Y eso es así ya que las únicas obligaciones que un ciudadano local podría asumir en moneda extranjera son las convencionales, tomadas en el país o en el extranjero, pues las derivadas de obligaciones ex lege son en pesos (como una indemnización por accidente).
      Por demás, para qué fue incluido el artículo? No se entiende su ámbito de aplicación si no fuera de orden público. Carece de sentido. Mala praxis para el abogado que no incluya una cláusula de exclusión de la norma en sus contratos.
      Hoy podrán decir que no es de orden público, rebus sic stantibus. Sepamos que cuando las papas quemen, lo será. Saludos,
      Esteban

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  6. Gustavo: el valor de la moneda extranjera lo fija el Congreso o quien él delegue (art. 75 inc. 11 CN); no los jueces.

    La solución es la original de Velez no? Parece que era moderno y el decía más claramente "al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación".

    No es razonable q a un año de su aplicación el legislador no sepa ni qué quiso decidir; si dijera "que decida el juez", como diría Daylan Kifky, "estamos fritos".

    Hay que hacerse cargo de lo que dice la ley y la CN. La ley quiere que el que pacte dólares pueda cancelar con pesos, al cambio que fija la autoridad politica, que es el Congreso: art. 75 inciso 11 CN o quien él diga, que es el PEN.

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    1. A mi me parece decisiva la historia legislativa aquí: una versión primera del Ejecutivo efectivamente decía "a cotización oficial" y luego lo suprimió. De ese modo, el legislador no quiso fijar una pauta de conversión uniforme. Por otro lado, la única pauta legal dada al respecto fue la de la Ley de Convertibilidad, y a partir de ahí el Congreso asumió que el valor de la moneda lo fijarían los mercados (de hecho, el sistema se sigue llamando "Mercado Único y Libre de Cambios", aunque parece que hay uno o dos adjetivos de mas en el nombre).

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    2. No coincido.

      El cambio de un texto que no fue ley, ni sanción de una cámara -ni constan argumentos del miembro informante- no parece acá relevante; porque en verdad "cotización oficial" oficial es confuso, ya q podrá haber en el futuro muchas o ninguna (de derecho ¿la hay hoy? no; sí de hecho).

      Y no me parece que el 75:11 no se haya usado más que en la convertibilidad; Duhalde no lo puso a $ 1,40? Y en el siglo XIX y XX debe haber decenas de ejemplos.

      Si la ley permite al deudor cancelar en pesos (porque su decisión política es promover el tráfico en pesos y no en moneda extranjera, pero no al grado de prohibir los negocios en divisa) debe permitirle hacerlo sin tener que litigar, al menos como regla.

      Pdta. El código es un espanto, no da soluciones ni a lo más obvio, porque no lo une una idea común; y eso no es "diversidad", sino "incoherencia".

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    3. Estamos de acuerdo en que le permite hacerlo. La pregunta es cuánto es el equivalente. Aún sin el argumento de la historia legislativa, lo cierto es que no se predefinió un parámetro de equivalencia, y sobre lo no normado las partes pueden estipular condiciones particulares. No cabe presumir una cláusula imperativa a partir de un silencio del legislador (me parece que sería una interpretación disfuncional).

      Y cotización "oficial" puede haber más de una (dólar exportador, dólar turista) que más alla de ser legales le puedan ser inaccesibles al acreedor, frustrando el objeto de un contrato cuyo objeto es la devolución (o pago) de un número x de "cosas". De ahí el principio: "equivalente" será la cantidad de dinero argentino que le permita a la contraparte obtener las cosas debidas.

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    4. Lo veo diferente:

      No veo silencio del legislador; si debe dólares puede cancelar en pesos. Y eso es imperativo.

      La equivalencia es fijada por el Congreso (75:11) o su delegado. Si no lo hay, la de mercado: hoy el Mercado Único y Libre de Cambios. Si hubiera varios fijados por la autoridad política (75:11 CN), el que más se adecue al objeto del contrato.

      2. Que acceda el acreedor el dólar con los pesos recibidos es irrelevante. Contrató sabiendo que la ley permite al deudor desobligarse en pesos. No hay frustración del objeto del contrato sino las consecuencias de lo que pactaron.

      3. Ahora, supongamos que hay el contratro es más sofisticado y (I) el deudor declara que ya tiene los dólares y da una suerte de prenda; o (II) se fijan una equivalencia de pesos a dólares diferente del que surja del 75:11 CN (el clásico: los necesarios tal que transferidos permitan comprar los billetes en montevideo etc. etc.).

      Para mi en (I), se ejecuta la prenda sobre la cosa; en (II) la regla del 75:11 y la ley son imperativas.

      Admito que respecto de II puedas argumentar -si no es contrato de consumo, ni predispuesto, etc.- por la autonomía de la voluntad, porque es un principio que el CCyC lleva a un grado enorme, conforme su paradigma individualista; y podrías decir que si es admitida aunque afecte la solidaridad familiar; reduzca a nada la legítima, o someterse a disparates como pactar que el árbitro resuelva en idioma extranjero, o la suerte, etc. etc... por qué no debería primar para fijar el valor de los dólares? Yo creo que el valor que el Congreso le fija la la moneda extranjera no puede ser dejado de lado por las partes y que es irrelevante si la cosa es accesible o no al acreedor.

      En fin, delicias de un código neoliberal salpicado con artículos progresistas o nacionalistas.

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  7. No sé porqué se buscan interpretaciones tan rebuscadas (y siempre desde la óptica del acreedor). El Código establece que el que se obliga en dólares o en otra moneda extranjera, puede cancelar la deuda con pesos.
    La fijación del valor de la moneda extranjera de la que se trate, es atribución del Congreso ( C.N. art. 75 inc 11), atribución que se ejerce a través de la autoridad cambiaria. Acá y en Júpiter.
    Si debo U$S100, y debiera pagar hoy, cancelo la deuda entregando al acreedor $850. Pesos, única moneda de curso legal.
    Si el acreedor no los acepta, e invoca su imposibilidad de acceder al mercado oficial de cambios, es problema de él.
    Le bastaría demostrar el origen del dinero y pedir autorización para comprar en el mercado oficial los U$S100.
    Insisto que si no acepta los pesos, no tiene fundamento legal. El deudor puede depositar judicialmente los $850 y liberarse de la obligación.
    La ley es clara. A cumplirla.
    Y esperemos que los jueces, en algunos casos tan permeables a determinados intereses y adictos a las cautelares, hagan lo que tienen que hacer: aplicar una ley que es clara, sin forzar interpretaciones, sin desnaturalizarla.
    El principio de legalidad no es una invención del nuevo Código.
    ¿Cual es el sentido jurídico de buscar interpretaciones o alternativas de cumplimiento, cuando la ley establece categoricamente la forma de cancelación de la obligación?
    ¿Cual sería la lesión que pueda invocar el acreedor recibiendo la moneda de curso legal en el paìs?
    A cumplir la ley, sin tantas reticencias ni dudas existenciales ajenas al Derecho.
    El Colo.

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    1. Que lindo que sería si te autorizaran a comprar todos los dólares que quieras con sólo "demostrar el origen de los fondos". No estaría siendo lo que está pasando en el mundo real.
      Pablo Echarri.

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    2. Echarri:
      La moneda de curso legal en Argentina es el peso.¿O hay alguna modificación legislativa que no leí?
      El que no acepta los pesos, no tiene fundamento legal. El deudor puede depositar judicialmente los $850 y liberarse de la obligación.
      Reitero la pregunta y espero tu RESPUESTA CONCRETA:
      ¿Cual sería la lesión que pueda invocar el acreedor recibiendo la moneda de curso legal en el paìs? Concretamente,¿cual sería la garantía constitucional o normativa que no se observa?
      Pretender consagrar una legislación en base a un mercado ilegal -de escaso volumen - es un disparate jurídico.
      ¿Cual es el mundo real? ¿Los volumenes de las operaciones de exportación e importación que se hacen al cambio oficial, o diez arbolitos cazando imbéciles?
      Y no es autorización para "todos los dólares que quieras", como decís, sino para los dólares que correspondan de acuerdo a los pesos que cobraste por el pago del deudor, siempre y cuando puedas justificar el cobro y lo tengás declarado, y como en cualquier país serio, que se tributa en base a lo que te ingresa.
      Espero tu respuesta sobre la normativa que estaría afectada cancelando la deuda pagando en pesos.
      El Colo.


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    3. ARTMAYO dice:
      Mirá Arballo, vos decís lo siguiente:
      Que en lo relativo a la cotización oficial "puede haber más de una (dólar exportador, dólar turista) que más alla de ser legales le puedan ser inaccesibles al acreedor, frustrando el objeto de un contrato,"

      La cotización del dólar oficial es una sola, más allá que pueda existir un desdoblamiento para algunas actividades puntuales, como la del dólar turista. Eso no tiene relación con un contrato, excepto que el mismo estableciera como cotización de pago la de un dólar turista,por ejemplo. Si lo previó el contrato, listo, sino va el dólar oficial. No hay ninguna frustración, porque no se previó.
      El acreedor tomó sus recaudos o no. Es un tema de él.
      No podés pretender regular contratos locales en base una moneda extranjera.
      Tu planteo no cierra. No es un problema de soberanía, es un problema de realismo jurídico. Para tu planteo, la única solución es la convertibilidad del peso con el dólar.
      No es una idea muy brillante.Disculpame.

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    4. Matices: hay en circulación un "stock" -no imagino muy alto- de contratos a cierto plazo ya pactados en dólares, algunos anteriores a 2012 -cuando comenzó el control de cambios mas estricto en la posconvertibilidad-, que tal vez tengan un tratamiento especial. Mi pronóstico: va a haber, judicial o extrajudicialmente, una suerte de "esfuerzo compartido" muy casuístico, pero no mucha litigiosidad.

      Pensando el efecto del 765 a futuro, pero ya en contexto de "realidad", hay algo que es claro. Quiero conceder que, diga lo que diga ese artículo, incluso en la propuesta "original" de la Comisión -se paga solo con billete extranjero- siempre que haya control de cambios los contratos en dólares a plazos van a ser más problemáticos. Ello implica que a) algunos que a pesar de ello los hagan en dólares le van a cargar al contrato un plus por el riesgo que perciban en la operación por la sola existencia del control de cambios -que deriva en la incertidumbre de cobrar luego en la moneda pactada-; b) los que se decidan a hacerlo en pesos van a hacer lo mismo, pero le van a agregar además el plus que perciben por riesgo de depreciación del peso -de hecho, hay un mercado legal de "futuros"-; c) todos los que puedan van a evitar la contratación bajo ley local, haciendo contratos en el extranjero con cumplimiento en el país, y nada de lo que diga el 765 importa.

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    5. ARTMAYO dice:
      Lo que se previó en el contrato, incluso en los futuros -cotización específica como dolar turista o una compensación por devaluación- se aplica. Si no, se cancela con dólar oficial, y no hay ninguna afectación porque la ley permite cancelar en pesos.
      Y sobre lo que decís que "....todos los que puedan van a evitar la contratación bajo ley local, haciendo contratos en el extranjero con cumplimiento en el país, y nada de lo que diga el 765 importa.", te repito, según tu óptica, entonces la única salida es la convertibilidad del peso para evitar que se hagan algunos contratos afuera. Y sobre evitar la ley local ¿que proponés? ¿derogamos el Código y nos regimos por la ley de Nueva York?

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    6. Pensaba exactamente lo mismo que Ud. Gustavo. Se van a plantear "plus" en los precios por las dudas. Vamos a ver si explico bien lo que quiero decir.
      El precio sería de 100 dolares. Serían $850 pesos al oficial ($8,50) . Todos sabemos que es imposible comprar 100 dolares en el mercado oficial. Ok, el blue es el que nos queda, que sería algo así como un 75% mas caro. Entonces, pactamos un precio de 175 dolares. Si el deudor paga con dólares cash, entonces accede a un descuento de por parte del acreedor de un 75%. Deudor paga 100 dolares cash, y acreedor recibe 100 dolares cash, problema resulto. Si quiere pagar en moneda local, pagará 175 dolares al oficial = $1487,50. Todos contentos. Es lo mismo que con las indexaciones de los alquileres. No se si me explico.

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  8. GA, el punto c), aplicar ley extranjera para evadir la ley argentina es prohibido por el art. 14 del cc.

    Me parece una norma clara, moderna y sana de Vélez que no vi en el código de Lorenzetti y Rivera. ¿Está?

    Si no está, cabe pensar que la ley que permite pagar en moneda de curso legal es parte del orden público.

    VS

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    1. ojo que orden público local y orden público internacional son dos cosas distintas.

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  9. Es claro que el código es ambiguo. esto termina en la corte suprema, cuando la corte dicte los primeros fallos dentro de 5 años aprox. recién ahí sabremos que decirle a un cliente. inseguridad jurídica total. lamentable.
    Si para interpretar un artículo hay que escribir tanto es por que la técnica legsilativa es pésima

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  10. Un tiempo después de este artículo Lorenzetti dio en una charla (creo que la del Teatro La Plaza) un anticipo encriptado de cual sería su criterio, en línea con la idea del post. La clave es aplicar el concepto de "deudas de valor".

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    1. Un poco tarde me sumo al debate , y más aún luego de la eliminación del "cepo" pero dos de las Cámaras Civiles se expidieron entre agosto (fallos del 24 y 25 para ser más exacta) y octubre (14) de 2015 sobre el tema, diciendo directamente que la norma no constituye orden público, por tanto las partes pueden en uso de su autonomía contratar por fuera de la disposición.

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  11. Lorenzetti esta dando su postura al día de hoy. !!Pero como saber quien va a gobernar el país y quienes van a integrar la corte suprema dentro de algunos años!! De todo eso dependerá la interpretación final que se le termine dando al art. 765. Es algo totalmente imprevisible. La gente necesita cerrar contratos hoy, no puede esperar 5 años a que la corte fije un criterio interpretativo de este art. tan poco claro.

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