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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, marzo 11, 2015

Sobre la constitucionalidad de la reincidencia como agravante (A FAVOR)

/// (El post original ha sido enriquecido con algunas addendas ya incrustadas; recomendamos ver también los comentarios) ///


Quiero tratar en algunas líneas ese tema polémico del derecho penal local (dejo dicho que no es un tema polémico en el derecho penal comparado, donde en general la cuestión parece bastante pacífica: no hay en principio problema en agravar penas a reincidentes).

El punto de partida será mirar una cuestión "desde el otro lado", no desde el lado del "reincidente", sino del primario.


Por qué no podemos renunciar a la "reincidencia"

Para eso asumimos, en principio, que es impropio tratar al infractor debutante (o "primario", en jerga mas policial que jurídica) del mismo modo que un reiterante. Es posible argumentar que es inválida toda pena que no compute como atenuante del "infractor" su carácter de primario. Todo sistema de represión a infraccione, desde las oficinescas hasta las parentales, se construyen intuitivamente sobre esa base.

Y he ahí el dilema: no se puede aplicar un criterio de atenuación con el primario sin morder la fruta prohibida de la reincidencia. Renunciar a los antecedentes para decir que la reincidencia no puede computarse como agravante implica renunciar a los antecedentes para justificar atenuantes.

Una salida aparente sería reconocer la asimetría y entregarse a ella: decir que los antecedentes (específicamente: la falta de ellos) sólo pueden jugar como "atenuantes", in bonam partem, y nunca "en contra". No sirve porque no resiste un análisis consecuencial: asumir la asimetría impone al no "beneficiado" una escala automáticamente más gravosa que la que tiene un primer infractor, así que lo que expulsamos por la puerta reaparece por la ventana. (El dilema es conocido en otro lugar insospechado pero cotidiano del derecho: decir que "hay descuento por pago en efectivo", eufemismo taimado para no poner lo que hay detrás de eso: un recargo por pago con tarjeta).

Hay un criterio, formal y mecánico, que impugna la reincidencia diciendo que el agravamiento es un "plus" de pena dado -diferidamente- por un acto anterior, y que en función de ello se le estaría asignando un "bis in idem" (doble castigo) por un hecho ya castigado. Esto se prueba por el dato de que si no hubiera cometido el primero, su pena sería indudablemente menor. Y hay un argumento paralelo y mejor en tal sentido: se violaría el derecho penal de acto, se arguye, si dos hechos hipotéticamente idénticos determinan para sus autores penas diversas (en función de si uno es reincidente y el otro no).


Inauguramos subsección ilustrativa: Juegan las blancas y dan mate en dos.


Ambos argumentos pueden refutarse con facilidad. En cuanto al primero, la respuesta es trivial: la pena es siempre por el segundo hecho, y exclusivamente por el, difiriendo su resultado del hecho de que se están verificando ciertas características de agravación predispuestas (o, dicho de otro modo, porque son intercambiables, no está presente la "ausencia de antecedentes" entre las circunstancias de atenuación). Esto implica que la equiparación es ilusoria, lo cual contesta el segundo argumento anclado en "identidad del hecho": los hechos pueden ser iguales en todo lo demás, pero esto no implica que el derecho no reconozca para ellos diversos niveles de reprochabilidad dentro de una escala (no se tardará mucho en advertir que esta idea es usualmente aceptada cuando computamos circunstancias como la reducción del ámbito de la autodeterminación del autor). Ajustar la pena del hecho a las circunstancias del autor no es hacer "derecho penal de autor", sino es una necesidad imperiosa de un derecho que busca proporcionalidad y razonabilidad en las penas, en suma, de un derecho no inhumano.

Esto, a su turno, marca tanto la necesidad de la reincidencia en su cómputo como agravante, como sus límites conceptuales. Hacia ellos vamos.


Reincidencia si, pero qué reincidencia

Aceptar la constitucionalidad de la reincidencia como principio no implica aceptar acríticamente todas sus manifestaciones (del mismo modo que aceptar que incriminemos "tentativa" no implica aceptar que sea aceptable incriminar cualquier "acto preparatorio").

En primer lugar, postulo que son de constitucionalidad nula todos los sistemas de asignación de pena que dependan "exclusivamente" de la reincidencia, llegando a casos insólitos de desproporción entre pena y delito. El más conocido de ellos es el sistema de "three strikes" (la expresión viene del béisbol) que deja "out" (le aplica "perpetua") a quien comete tres delitos. Así hay personas que fueron condenadas a encarcelamiento de-por-vida por tentativa de hurto de un mercadito de un artículo valuado en cinco dólares, sólo porque tenían dos condenas previas.

Basado en este orden de ideas, mi criterio es consistente con la invalidación de la reclusión por tiempo indeterminado (fallo "Gramajo" de la Corte Suprema), y con la presunción de inconstitucionalidad de la aplicación de módulos "multiplicadores" mecánicos (pena agravadas en porcentuales proporcionales al número de "reincidencias"). Esto implica que no necesariamente un reincidente debería recibir penas mayores por los sucesivos hechos que cometa, si sus circunstancias calificaron al primero como muy grave y al segundo como más leve.

En segundo lugar, propicio que es irrazonable que consideremos "reincidente" a cualquier tipo de infracción de un sistema. Por ejemplo, la municipalidad me puede multar por una poda no autorizada, y luego considerarme "reincidente" al multarme por una infracción de tránsito (este ejemplo no es hipotético). No se necesita mucha explicación para explicar que este criterio, también formal y mecánico, es absurdo, que tiene que haber un "mínimo de analogía" en las conductas que se suponen repetidas a los efectos de la reincidencia. (Addenda al post original: Zaffaroni se extendía sobre ello en esta nota con Matías Werner., diciendo: "si alguien libra un cheque sin fondos y después le pega a la mujer, no se le puede aumentar la pena por pegarle a la mujer, se le debe aplicar la pena sólo porque le pegó a la mujer, pero no la anterior, porque no tiene nada que ver con lo segundo").

Este post se detiene aquí al sentar el principio, y no ahondamos en detalles de como implementar esa limitación. Dejarlo al arbitrio judicial no es una opción (las precondiciones de penas y agravantes tienen que estar fijadas con especificidad). Las limitaciones deben ser predispuestas, y una posibliidad es agrupar delitos por los "títulos" asociados a cada uno de los "bienes jurídicos" (delitos contra la vida, contra la propiedad, contra la integridad sexual, etc.) y limitar el cómputo de reincidencias a las infracciones sucesivas cometidas en uno o varios títulos predeterminados.


Estado de la cuestión (últimos episodios del debate)

Hay que aclarar que en el derecho argentino la reincidencia no funciona mecánicamente a la hora de asignar penas. Es una de las agravantes genéricas (art. 41 CP) y una limitante para conceder salidas anticipadas (art. 14 CP), y también está en modo encriptado limitando posibilidades de probation sucesivas. También está en un supuesto no muy frecuente, la plurirreincidencia del art. 52 CP (requiere al menos cumplimiento de cuatro condenas) que puede disparar la accesoria "reclusión por tiempo indeterminado", aunque esto fue declarado inconstitucional por la CSJN en el citado fallo "Gramajo" de 2006 (Aclaramos que no es lo mismo que la prisión "perpetua").

Como criterio minoritario, la explicación orgánica y reprobatoria de la reincidencia fue formulada por Zaffaroni en "Álvarez Ordóñez" de 2013 (ver pdf).

Al tiempo que otros fallos que declaraban inconstitucionalidad de la reincidencia (debo advertir que algunos de ellos, y en parte el de Zaffaroni, son compatibles con mis argumentos "limitativos" ya expuestos), el tema se reactivó con el proyecto de Código Penal de la Comisión que presidió Zaffaroni, que ya no incluye la reincidencia como agravante explícito (aunque si en sus versiones limitativas de salidas y de probation). En aquel momento yo adherí a la "disidencia" de Federico Pinedo que proponía mantenerla como un agravante genérico.

Un tiempo después, la Corte Suprema hizo un escueto F5 de la doctrina que tenía sentada desde 1986 ("Gómez Dávalos"). En "Arévalo" del 27/5/2014 dijo que "el planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia debe ser desechado, pues ese instituto tiene sustento en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito".

Hemos criticado también ese fallo, porque tratándose de un tema que había generado movimiento doctrinario con algunos precedentes declarando su inconstitucionalidad, la Corte pudo haber aprovechado la oportunidad para hacer un esquema de fundamentación mucho mejor. Lectura y razonable explicación política: tal vez la Corte no quiso hacerlo porque sólo quiso "sentar el punto" (y ratificar que la constitucionalidad de la reincidencia sigue siendo su doctrina) sin que se interpretara que había "salido al cruce" del proyecto Zaffaroni.


- |||| - 


Posdata: no lo he visto por escríto, pero si he oído, argumentar que la reincidencia debe tomarse como un "atenuante". Que lo difícil es animarse a hacer algo prohibido la primera vez, que luego de ello ya se rompío el tabú y los frenos inhibitorios actúan menos. Nótese que de ello se sigue la aberración conceptual de que estaremos agravándole la pena al primario, y bajando el costo de oportunidad de las sucesivas infracciones.

Addenda al post original: me pasan esta transcripción del Tratado de Derecho Penal de Zaffaroni, que redunda en considerar la reincidencia como atenuante:

"en lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto mas trascendente de la prisionizacion es la reincidencia -siendo sorprendente que no sean mayores sus índices-, el estado no puede agravar la pena del segundo deliro que ha contribuido a causar" (Derecho Penal Parte General, Zaffaroni Alagia Slokar, ed Ediar, 2 edición, 2002, pagina 1059)


20 comentarios:

  1. Correcto (luego negras Rey a1 (unica posible), y blancas Torre h1##)

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  2. Me animo a decir, sin temor a equivocarme, que la escueta frase utilizada por la CSJN para justificar la constitucionalidad de la reincidencia como agravante es el pensamiento mayoritario del pueblo argentino: El desprecio manifiesto que se ve en los ojos de quien delinque reiteradas veces.
    Podemos rasgarnos las vestiduras y argumentar hasta el día del arquero sentados detrás de la computadora, pero la sociedad pide esa respuesta.
    Y el que sale a delinquir sabe o debe saber de antemano las reglas del juego.
    La razonabilidad del agravante aparece en la representación del hecho en el sujeto: Luego de haber sido condenado y cumplido la primera sanción, continúa representándose al delito como una alternativa de vida válida. Ese plus de desprecio, que está presente la segunda vez y no lo estaba la primera, es lo que se sanciona.

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  3. La idea de la reincidencia como atenuante es de Zaffa y está escrita en Derecho Penal Parte General. El fundamento apunta al deterioro subjetivo de la prisionización previa y el menor ámbito de determinación derivado del estigma con el que carga en su contexto social el reincidente.
    Siempre te queda el argumento de patear la pelota al ámbito legislativo pero para Zaffa y sus epígonos es cuestión de fe. Se ha dicho de la reincidencia cosas tales como "´rémora del positivísimo criminológico", con lo que apoyar su validez te pone en ese feo bando.
    Otra crítica interesante es la de Maier. Violación del principio de culpabilidad por presunción iuris et de iure de "mayor desprecio...etc"
    Mejor opción: régimen facultativo para el juez en un sistema de reincidencia real y específica que permita ponderar si el fulano concreto es más culpable o no, teniendo en cuenta también qué hizo el Estado con él cuando lo tuvo preso en la condena anterior.
    Saludos
    Ernesto de La Plata

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    1. Viejo truco de Zaffaroni, hacer una historia express de algo que se remonta a la inquisición o al oscurantismo o al malleus maleficarum, y con eso armar un hombre de paja para equipararlo al argumento que no le gusta.

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    2. Suscribo en todo la apreciacion. Muy buena !!!

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  4. no seria mejor torre por a3

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    1. Perdón, es correcto, me equivoqué al poner las coordenadas, el movimiento luego de torre h3 es torre por a3.

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    2. Pero las negras no podrían mover un peón en lugar del rey? en ese caso, no sería en dos. Y el movimiento de la torre, no generaría el mate.

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    3. No. Por convención, toda vez que se grafica un tablero las negras atacan "hacia el sur", y despúes de torre h3 los peones no pueden moverse (uno bloqueado por su propio rey, otro por la torre blanca)

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  5. Te recomiendo fervientemente este voto del juez Luis M. García, como subrogante de la Sala II de la Casación federal. Allí se refiere a la influencia de la reincidencia a los fines de la determinación de la pena y sugiere como vos la necesidad de que los hechos de la primera y de la segunda condena sean "equivalentes".
    Va extracto:

    causa n° 8754 "G., D.E. s/rec. de casación", reg. n" 12.091, rta. 14 de julio de 2008.

    "...En general se ha entendido que las circunstancias enunciadas en el inciso b, del art. 41 C.P. 'tienen relevancia en relación al juicio que el juzgador debe formular: mayor o menor peligrosidad del autor' entendida como la peligrosidad como 'pronóstico respecto del obrar futuro del condenado después de cumplida la pena', de modo que 'en el sistema del Código vigente la graduación de la pena atiende exclusivamente a la peligrosidad o capacidad delictiva, esto es, probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir' (DE LA RUA...).
    Esta visión es susceptible de ser contradicha desde el punto de vista sistemático y puesta en crisis desde el punto de vista constitucional. Desde el punto de vista sistemático, porque el código adopta el sistema de doble vía de penas y medidas de seguridad, establece un sistema de atribución subjetiva de responsabilidad penal que no reposa en la peligrosidad y pone estrictos límites a las penas divisibles, que sólo permiten graduar la peligrosidad del agente en el marco legal previsto para el hecho 'culpable'. Por lo demás, en general, y prescindiendo de cuál debería ser el alcance de la controvertida disposición del art. 44 C.P., cuya aplicación aquí no está en juego, la falta de peligrosidad del agente no exime de la punibilidad. Desde el punto de vista constitucional una pena medida según la peligrosidad del agente no supera la confrontación con el art. 18 C.N. que predica que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior 'al hecho' del proceso. De suerte tal que la pena y su medida están condicionadas por el hecho y no por la peligrosidad del agente.
    El inciso b del art. 41 puede ser interpretado por vía de una visión superadora de sus antecedentes históricos, de un modo compatible con el art. 18 C.N. si se interpreta que en general el art. 41 establece pautas que atienden a la magnitud del injusto y de la culpabilidad, y que la peligrosidad no es ya fundamento de medición de la pena, sino simplemente un correctivo de la pena medida según el injusto y la culpabilidad, en el sentido de que no permitiría la aplicación de una superior al límite fijado por éstas, pero si, una menor cuando la falta de o mínima peligrosidad disminuye las necesidades preventivo especiales.
    Por cierto, bajo ciertas condiciones, la constatación de que el agente ha sido condenado por otros hechos cometidos con anterioridad, puede constituir un elemento a tener en cuenta para estimar las necesidades preventivo especiales en el marco del art. 41, inc. b, C.P. pero nunca una autorización para sobrepasar la gravedad del injusto y la culpabilidad por el hecho. En aquel caso, no basta sin embargo con la invocación de la existencia de condenas anteriores, sino que es necesario que en la sentencia se exprese cuál es la relevancia que estas tienen para la determinación de la peligrosidad según la mayor o menor proximidad en el tiempo, la naturaleza de los hechos, su gravedad concreta, y la mayor o menor semejanza entre ellos (confr. STRATENWERTH...)..."
    Saludos y perdón por la extensión
    Federico

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  6. La reincidencia como agravante es contraria a un derecho penal de acto y se le agrega pena por un hecho cuya pena ya cumplida. Es un disparate.

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    1. El agravante se da por la condición personal del delincuente al momento de cometer el segundo delito: ese desprecio por el otro, que se ve en el rostro, con total desaprensión de las consecuencias del acto, que ya le son conocidas.
      En ocasiones te tiene que pasar para que puedas verlo.

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  7. Muy bueno, como siempre, Gustavo...

    Saludos
    Seba.-

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  8. no se agrega pena, se limitan algunas consecuencias en la ejecución de la condena, la pérdida del acceso a la libertad condicional, la pena sigue siendo la misma

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  9. Sería interesante un post sobre la decisión de la Cámara de Casación Penal (Sala IV) que tomó intervención -insolitamente- en un juicio sin sentencia (causa Blaquier) y dicta una falta de mérito invocando falta de dolo, habiendo pruebas concluyentes. Una sentencia bochornosa, un absurdo jurídico.
    La causa se elevará a la Corte. ¿Correspondería, más allá de revocar la falta de mérito, una sanción a los jueces que integran la sala IV ?

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  10. ¿Por qué en Argentina tanto debate, y en el derecho comparado se la acepta sin tantas vueltas, como dice el post??

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  11. Lean por favor el pfo final de Zafaroni, agregado por Arballo en la postdata. En términos sencillos, Zafaroni dice lo sgte: luego del primer delito cometido y penado, hay que ser indulgente con los futuros delitos xq la cárcel ha sido la causa de la reincidencia dada la situación de vulnerabilidad de la persona. Más allá q esto es desacreditado por serios estudios sociológicos y antropológicos que se han efectuado en la materia, lo triste es que la gran mayoría de los "especialistas" del derecho penal toman ese juicio como una verdad revelada y pocos son los que se animan a rebatir semejante conjetura. O sea, que si yo voy a un kiosco y me robo tres alfajores y me condenan a un mes de prisión, según Zafaroni, si robo un alfajor y me condenan; robo otro alfajor al mes siguiente y me condenan; y finalmente, robo un tercero luego de las dos condenas anteriores, mi actitud de robar los alfajores Nº 2 y Nº 3 debe ser considerada un atenuante xq mi encierro derivado del primer delito, ha sido la causa del robo de los dos últimos. Una locura. Pero insisto: lo más triste es pocos penalistas se animan a rebatir esto.

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  12. Es loco cuando los juristas, en sus teorías, se enroscan en sus propias espirales argumentativas y se alejan de aquello que los circunda. Es más loco cuando ello ocurre en las ciencias sociales.

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  13. Existe una clara idea de la vida en sociedad, y de le necesidad que tiene el derecho de la alteridad para sustentar su vida, como nosotros del aire para vivir... si esto es claro, claro es que el desprecio en total aptitud de las propias facultades del ser, para optar sería entonces la necesidad de respetar al semejante, ese respetar sería el marco para medir que clase de sociedad queremos tener, desarrollar y dejarles a nuestros hijos., en el delito primario fallamos como sociedad, en el delito reicidente, fallamos como sistema y en este debate fallamos como seres, la constitucionalidad de las leyes nos define la convivencia, pero no como personas, a esto solo lo define nuetra moral, nuestro respeto y obrar.

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