Sobre la constitucionalidad de la reincidencia como agravante (A FAVOR)

/// (El post original ha sido enriquecido con algunas addendas ya incrustadas; recomendamos ver también los comentarios) ///


Quiero tratar en algunas líneas ese tema polémico del derecho penal local (dejo dicho que no es un tema polémico en el derecho penal comparado, donde en general la cuestión parece bastante pacífica: no hay en principio problema en agravar penas a reincidentes).

El punto de partida será mirar una cuestión "desde el otro lado", no desde el lado del "reincidente", sino del primario.


Por qué no podemos renunciar a la "reincidencia"

Para eso asumimos, en principio, que es impropio tratar al infractor debutante (o "primario", en jerga mas policial que jurídica) del mismo modo que un reiterante. Es posible argumentar que es inválida toda pena que no compute como atenuante del "infractor" su carácter de primario. Todo sistema de represión a infraccione, desde las oficinescas hasta las parentales, se construyen intuitivamente sobre esa base.

Y he ahí el dilema: no se puede aplicar un criterio de atenuación con el primario sin morder la fruta prohibida de la reincidencia. Renunciar a los antecedentes para decir que la reincidencia no puede computarse como agravante implica renunciar a los antecedentes para justificar atenuantes.

Una salida aparente sería reconocer la asimetría y entregarse a ella: decir que los antecedentes (específicamente: la falta de ellos) sólo pueden jugar como "atenuantes", in bonam partem, y nunca "en contra". No sirve porque no resiste un análisis consecuencial: asumir la asimetría impone al no "beneficiado" una escala automáticamente más gravosa que la que tiene un primer infractor, así que lo que expulsamos por la puerta reaparece por la ventana. (El dilema es conocido en otro lugar insospechado pero cotidiano del derecho: decir que "hay descuento por pago en efectivo", eufemismo taimado para no poner lo que hay detrás de eso: un recargo por pago con tarjeta).

Hay un criterio, formal y mecánico, que impugna la reincidencia diciendo que el agravamiento es un "plus" de pena dado -diferidamente- por un acto anterior, y que en función de ello se le estaría asignando un "bis in idem" (doble castigo) por un hecho ya castigado. Esto se prueba por el dato de que si no hubiera cometido el primero, su pena sería indudablemente menor. Y hay un argumento paralelo y mejor en tal sentido: se violaría el derecho penal de acto, se arguye, si dos hechos hipotéticamente idénticos determinan para sus autores penas diversas (en función de si uno es reincidente y el otro no).

Inauguramos subsección ilustrativa: Juegan las blancas y dan mate en dos.

Ambos argumentos pueden refutarse con facilidad. En cuanto al primero, la respuesta es trivial: la pena es siempre por el segundo hecho, y exclusivamente por el, difiriendo su resultado del hecho de que se están verificando ciertas características de agravación predispuestas (o, dicho de otro modo, porque son intercambiables, no está presente la "ausencia de antecedentes" entre las circunstancias de atenuación). Esto implica que la equiparación es ilusoria, lo cual contesta el segundo argumento anclado en "identidad del hecho": los hechos pueden ser iguales en todo lo demás, pero esto no implica que el derecho no reconozca para ellos diversos niveles de reprochabilidad dentro de una escala (no se tardará mucho en advertir que esta idea es usualmente aceptada cuando computamos circunstancias como la reducción del ámbito de la autodeterminación del autor). Ajustar la pena del hecho a las circunstancias del autor no es hacer "derecho penal de autor", sino es una necesidad imperiosa de un derecho que busca proporcionalidad y razonabilidad en las penas, en suma, de un derecho no inhumano.

Esto, a su turno, marca tanto la necesidad de la reincidencia en su cómputo como agravante, como sus límites conceptuales. Hacia ellos vamos.


Reincidencia si, pero qué reincidencia

Aceptar la constitucionalidad de la reincidencia como principio no implica aceptar acríticamente todas sus manifestaciones (del mismo modo que aceptar que incriminemos "tentativa" no implica aceptar que sea aceptable incriminar cualquier "acto preparatorio").

En primer lugar, postulo que son de constitucionalidad nula todos los sistemas de asignación de pena que dependan "exclusivamente" de la reincidencia, llegando a casos insólitos de desproporción entre pena y delito. El más conocido de ellos es el sistema de "three strikes" (la expresión viene del béisbol) que deja "out" (le aplica "perpetua") a quien comete tres delitos. Así hay personas que fueron condenadas a encarcelamiento de-por-vida por tentativa de hurto de un mercadito de un artículo valuado en cinco dólares, sólo porque tenían dos condenas previas.

Basado en este orden de ideas, mi criterio es consistente con la invalidación de la reclusión por tiempo indeterminado (fallo "Gramajo" de la Corte Suprema), y con la presunción de inconstitucionalidad de la aplicación de módulos "multiplicadores" mecánicos (pena agravadas en porcentuales proporcionales al número de "reincidencias"). Esto implica que no necesariamente un reincidente debería recibir penas mayores por los sucesivos hechos que cometa, si sus circunstancias calificaron al primero como muy grave y al segundo como más leve.

En segundo lugar, propicio que es irrazonable que consideremos "reincidente" a cualquier tipo de infracción de un sistema. Por ejemplo, la municipalidad me puede multar por una poda no autorizada, y luego considerarme "reincidente" al multarme por una infracción de tránsito (este ejemplo no es hipotético). No se necesita mucha explicación para explicar que este criterio, también formal y mecánico, es absurdo, que tiene que haber un "mínimo de analogía" en las conductas que se suponen repetidas a los efectos de la reincidencia. (Addenda al post original: Zaffaroni se extendía sobre ello en esta nota con Matías Werner., diciendo: "si alguien libra un cheque sin fondos y después le pega a la mujer, no se le puede aumentar la pena por pegarle a la mujer, se le debe aplicar la pena sólo porque le pegó a la mujer, pero no la anterior, porque no tiene nada que ver con lo segundo").

Este post se detiene aquí al sentar el principio, y no ahondamos en detalles de como implementar esa limitación. Dejarlo al arbitrio judicial no es una opción (las precondiciones de penas y agravantes tienen que estar fijadas con especificidad). Las limitaciones deben ser predispuestas, y una posibliidad es agrupar delitos por los "títulos" asociados a cada uno de los "bienes jurídicos" (delitos contra la vida, contra la propiedad, contra la integridad sexual, etc.) y limitar el cómputo de reincidencias a las infracciones sucesivas cometidas en uno o varios títulos predeterminados.


Estado de la cuestión (últimos episodios del debate)

Hay que aclarar que en el derecho argentino la reincidencia no funciona mecánicamente a la hora de asignar penas. Es una de las agravantes genéricas (art. 41 CP) y una limitante para conceder salidas anticipadas (art. 14 CP), y también está en modo encriptado limitando posibilidades de probation sucesivas. También está en un supuesto no muy frecuente, la plurirreincidencia del art. 52 CP (requiere al menos cumplimiento de cuatro condenas) que puede disparar la accesoria "reclusión por tiempo indeterminado", aunque esto fue declarado inconstitucional por la CSJN en el citado fallo "Gramajo" de 2006 (Aclaramos que no es lo mismo que la prisión "perpetua").

Como criterio minoritario, la explicación orgánica y reprobatoria de la reincidencia fue formulada por Zaffaroni en "Álvarez Ordóñez" de 2013 (ver pdf).

Al tiempo que otros fallos que declaraban inconstitucionalidad de la reincidencia (debo advertir que algunos de ellos, y en parte el de Zaffaroni, son compatibles con mis argumentos "limitativos" ya expuestos), el tema se reactivó con el proyecto de Código Penal de la Comisión que presidió Zaffaroni, que ya no incluye la reincidencia como agravante explícito (aunque si en sus versiones limitativas de salidas y de probation). En aquel momento yo adherí a la "disidencia" de Federico Pinedo que proponía mantenerla como un agravante genérico.

Un tiempo después, la Corte Suprema hizo un escueto F5 de la doctrina que tenía sentada desde 1986 ("Gómez Dávalos"). En "Arévalo" del 27/5/2014 dijo que "el planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia debe ser desechado, pues ese instituto tiene sustento en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito".

Hemos criticado también ese fallo, porque tratándose de un tema que había generado movimiento doctrinario con algunos precedentes declarando su inconstitucionalidad, la Corte pudo haber aprovechado la oportunidad para hacer un esquema de fundamentación mucho mejor. Lectura y razonable explicación política: tal vez la Corte no quiso hacerlo porque sólo quiso "sentar el punto" (y ratificar que la constitucionalidad de la reincidencia sigue siendo su doctrina) sin que se interpretara que había "salido al cruce" del proyecto Zaffaroni.

- |||| - 

Posdata: no lo he visto por escríto, pero si he oído, argumentar que la reincidencia debe tomarse como un "atenuante". Que lo difícil es animarse a hacer algo prohibido la primera vez, que luego de ello ya se rompío el tabú y los frenos inhibitorios actúan menos. Nótese que de ello se sigue la aberración conceptual de que estaremos agravándole la pena al primario, y bajando el costo de oportunidad de las sucesivas infracciones.

Addenda al post original: me pasan esta transcripción del Tratado de Derecho Penal de Zaffaroni, que redunda en considerar la reincidencia como atenuante:

"en lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto mas trascendente de la prisionizacion es la reincidencia -siendo sorprendente que no sean mayores sus índices-, el estado no puede agravar la pena del segundo deliro que ha contribuido a causar" (Derecho Penal Parte General, Zaffaroni Alagia Slokar, ed Ediar, 2 edición, 2002, pagina 1059)