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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, junio 22, 2015

Derecho transitorio: qué pasa con las causas en trámite después del 1A


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El 1º de Agosto de 2015 (en adelante, 1A) entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial (aquí fijamos jurisprudencia en abreviarlo como CCC).

Nosotros hemos iniciado una modesta serie de Comentarios al Código Civil y Comercial. La primera entrega está dedicada al Título Preliminar y pueden descargarla en este enlace (PDF, 63 págs). Pero este no es el objeto del post, sino pensar en un tema muy puntual que viene a cuento del art. 7º del CCC.

7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Digresión/detalle interesante: los proyectistas no quisieron innovar y mantuvieron "casi" igual el art. 7 del Código Civil vigente, que Borda tomó inspirándose en las ideas del jurista francés Roubier. En el Proyecto, ahora sancionado, únicamente se le agregó el párrafo tercero. El "casi" es porque falta el "aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Los proyectistas del Código afirman que el Ministerio de Justicia remitirá al Congreso una ley de fe de erratas para incorporar ese "aún" perdido, y que quede igual-igual, pero en todo caso es claro que el espíritu del legislador fue apegarse estrictamente al art. 7º (con la ventaja de mantener la aplicabilidad de la jurisprudencia ya existente en relación al mismo).

En todo caso, el tema de aplicación de leyes en el tiempo plantea varios problemas (los explico con algun nivel de detalle en el CCC comentado), pero el mas urgente de ellos es qué va a pasar con los procesos en trámite. Que "nacieron" con el "viejo" Código y tendrán que "terminar" con el "nuevo". Tema complejo y picante que se viene debatiendo mucho estos días.

El problema no puede ser minimizado (se va a generar "ruido") ni maximizado (no imaginemos nu colapso, en muchos casos no hay impacto ya que el Código no genera cambios apreciables en, digamos, el noventa y pico por ciento de los procesos que están en cursos).

Sujeto a debates y refinamientos, esto es lo que pienso.


El problema y las alternativas

Picó en punta Lopez Mesa con un Plenario dictado en abstracto en la Cámara que  integra. El Plenario Trelew (texto acá) dice que las apelaciones de sentencias dictadas bajo los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes deben ser resueltas bajo la misma normativa que regía al momento de la sentencia de grado.

En base al criterio de la Cámara de Trelew (asumiendo que sea generalizado en formato Plenario o caso por caso) sucedería los siguiente: en Tribunales Civiles y Comerciales sendos Códigos vigentes no dejarán de regir el 1A sino "hasta agotar stock" (de causas iniciadas antes de esa fecha).

A ello le contesta Kemelmajer en este artículo, diciendo que la solución del Plenario es incorrecta porque implica que (i) el nuevo CCC no se aplicará a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin bases legales, y (ii) implicará la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación.

Vamos a utilizar un caso testigo para pensar este problema. Hoy yo puedo demandar un divorcio bajo causales que implican culpa de mi cónyuge, con la consecuencia de que -si el juez me da la razón- su culpabilidad dará derecho a alimentos. Bajo el Código que entrará en vigencia el 1A eso no podrá suceder: se eliminan las causales y su efecto de culpabilidad, mas allá de que eventualmente se podrá demandar por daño moral al (futuro "ex") cónyuge. Y recordemos que la sentencia de divorcio es "constitutiva", de manera que no hay divorcio sin sentencia, y, conforme al art. 7º CC, el juez tiene que fallar con el derecho vigente al momento de la sentencia, no al momento de la demanda.


Los problemas

La solución del Plenario Trelew tiene el problema  de que da incentivos para que quien está en condición de demandar virtualmente "elija" si va a hacerlo bajo el Código vigente o por el nuevo Código: lo único que tiene que hacer es adelantarse o esperar a demandar despues del 1A.

En una visión consecuencialista esto también acarrea notables efectos sistémicos: un montón de gente querrá dejar "encaminada" la acción con el Código actual, haciendo que el derecho quede cristalizado en el tiempo; ese montón de gente acumulado colapsará los tribunales en julio; ese stock pervivirá en el tiempo y obligará a que haya un ordenamiento "binorma" y esquizofrénico.

Pero la solución Kemelmajer, que parece estar conforme a ley, tiene el problema de que no es sencillo resolver un litigio sobre reglas nuevas cuando en el proceso se estuvo argumentando en derecho y produciendo prueba en función de lo reglado en otras normas.

Kemelmajer se refugia en el iura novit curia (después de todo, el juez es el que debe proclamar el derecho) pero como marca Rivera (que terciaba en la polémica en otra nota muy interesante), en esa respuesta hay un sofisma: "el iura curia novit -dice- implica que el juez puede proveer el derecho aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis". No solo ocurre que las partes no han tenido oportunidad de alegar sobre las normas que usaría el juez para sentenciar, sino que tampoco han podido producir prueba sobre ellas.

De donde en verdad, el problema no es el iura novit curia, sino el principio de congruencia.


Nuestra postura

Proponemos adoptar la solución Kemelmajer con una variación. En  el artículo citado, Kemelmajer concede que nada impide que el juez "invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa".

Yo creo que el principio de bilateralidad del proceso no se ve del todo satisfecho con el "nada impide". Si efectivamente hay una cuestión dudosa sobre el derecho transitorio aplicable, el juez "debe" dar traslado a las partes.

Sin perjuicio de ello, esta medida también puede ser pedida por las partes de un proceso. Para ello deben explicar, muy claramente, por qué razón se planteará la necesidad de hacer una limitada reexposición del derecho aplicable al caso (y, en su caso de alegar y aportar prueba relevante únicamente en lo concerniente a lo que no haya sido posible o relevante plantear al momento de constituir la litis bajo la vigencia del sistema de los Códigos).

Aclaraciones finales.

Una importante salvedad se impone primero: la situación de las cuestiones no apeladas. Imaginemos una sentencia que llega a la Cámara únicamente por una cuestión de honorarios, pero ya resuelta en cuanto al tema de fondo. En ese caso la Cámara no podrá revivir lo que ya es cosa juzgada. Confluyen en ello el principio de preclusión y el principio de congruencia. En base a este mismo criterio debe entenderse que la entrada en vigencia del nuevo Código en modo alguno habilita a alguien para replantear cosas que no fueron oportunamente planteadas.

La aplicación inmediata del CCC a partir del 1A implica  también que devendrán abstractos los planteos por cuestiones que no tienen relevancia bajo el nuevo Código (como las declaraciones de culpabilidad en el matrimonio), y así deberían ser declaradas por los jueces que intervengan en esas causas, aunque postulo que ello no puede ser dictado inaudita parte y de forma automática, sino previo traslado a los sujetos del proceso.

También pensamos que es razonable algo que está en los considerandos del Plenario Trelew. Cito: "es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen, a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia".


Apostilla sobre las normas procesales contenidas en el CCC: su aplicación inmediata a los procesos en curso.

Como es sabido, el Código incluye algunas normas procesales (no deberían estar strictu sensu en un Código que es derecho "común", pero son aceptadas por la jurisprudencia en la medida en que sean necesarias para asegurar la aplicación uniforme del derecho de fondo).

En ese aspecto estas normas son de aplicación inmediata: conforme a un criterio consolidado, las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden público y aun en caso de silencio de ellas, se aplican a las causas pendientes. Desde luego, ello no se hará retroactivo a etapas precluidas del proceso.

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Bonus track invitacional. El evento central de discusión del CCC está dado por las tradicionales Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se hacen cada dos años, y esta vez en Bahía Blanca. Se trata del evento más grande y tradicional del Derecho Argentino. Los interesados pueden informarse sobre detalles en este enlace (yo estaré coordinando una Comisión de Enseñanza del Derecho).


12 comentarios:

  1. Muy bueno Gustavo, creo que un problema adicional se dará con la exclusión del nuevo CCC de la responsabilidad del Estado. ¿Que pasara en las provincias en donde no se haya sancionado ninguna ley de responsabilidad del estado?¿Se aplicara analógicamente la ley nacional? Eso iría directamente en contra de lo que quiso el legislador nacional al excluirla de la legislación de fondo. Saludos.

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    1. Alguna provincia adhirió. En las que no adhirieron, estamos como estuvimos siempre: sin ley especial.

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  2. El tema pasa tambien por las situiaciones y relaciones juridicas consolidadas.
    Si fallece el causante el 31 de julio de 2015, se consolida todo con el fallecimiento y ya nadie deberia poder decir la legitima cambio
    Lo mismo pasa con un accidente de transito cuyas consecuencias se consolidan todas antes de la entrada en vigencia del CCC, aunque eso sea el 31 de julio y la sentencia se dicte 4 años despues....
    Es ilogico este razonamiento?

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  3. No, ambos razonamientos son perfectos.

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  4. Buen comentario, me hizo acordar tu genial post, el del diálogo de las neuronas de Borda sobre la reforma del art. 3 del Código viejo.
    De acuerdo con Kemelmajer, la norma sigue la teoría del consumo jurídico de un francés cuyo nombre no recuerdo ahora. La idea es que se aplica la norma vigente al momento en que se consuman las consecuencias de una determinada situación jurídica. Y da el ejemplo del accidente de tránsito que mencionaron arriba, la responsabilidad se debe juzgar según el art. 1113, no importa si la sentencia se dicta cuando ya está en vigencia el Código nuevo. Parece razonable aunque no lo veo tan claro en el texto del código.
    Hay una buena réplica de Rivera senior, con posterior repuesta ampliada de AKC, todo publicado en la ley.
    Por otro lado, ya hay fallos de la Cámara civil que aplican las normas nuevas que no están vigentes todavía con el argumento de que expresan la voluntad actual del legislador. Lo vi en la cuantificación del daño moral, algo que no estaba en el Código viejo y que en el nuevo tiene algunas pautas. Me parece un disparate, con todo respeto.

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    1. Roubier es el señor. Lo ampliamos un poco en el Código Comentado que linkeamos.

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    2. 1. No me parece tan claro. La ley dice que el nuevo derecho se aplica a las "consecuencias" de las relaciones jurídicas. Lo de la "consolidación" no está en la ley. La consecuencia del fallecimiento es la sucesión, del acto dañoso es la indemnización, de casi todo derecho, la prescripción. No es tan claro que no se aplique el nuevo derecho, y además se trata de la voluntad de Legislador que se supone expresa a la sociedad que quiso, justamente, modificar las consecuencias jurídicas a ciertos hechos. Si un hecho dejó de ser dañoso sería absurdo que el deudor no se liberara, por ej.

      2. Hay situaciones claras. Por ejemplo, la seña pagada como "no confimatoria" no devendrá en confirmatoria x que no hay consecuencias. Y en gral los contratos no se modificarán, salvo que contradigan reglas de orden público como la cancelación en pesos de las obligaciones en dólares: perdió el acreedor acá. Pero si no hay reglas pactadas, los intereses de cualqueir obligación -morosa o no antes del 1/8- se regirán por el nuevo código. Pero muchas otras será confuso qué es consecuencia y qué no.

      Obviamente q no es la primera vez que hay derecho nuevo, y hay toneladas de fallos (habrá que revisar los de la reforma de Borda, etc.). Pero en general había derecho transitorio... (recuerdo con la derogación de 19.551 que aun con la regla de derecho transitorio los jueces aplicaban la nueva ley de quiebras).

      Si el Legislador hubiera querido que el derecho derogado mantuviera vigencia en ciertos casos, debió decirlo. Pero no dictó normas de derecho transitorio.

      En fin, es una muestra más del grave error de este Codigo nuevo (un codigo hacía cuando había legislación dispersa; cambiar un codigo completo es un disparate), que pocos saben qué contiene. ¡Qué grande fue Vélez! como dijo Petracchi: el mejor jurista del siglo XIX.

      Pdta. Queda un mes para suspender este absurdo.

      V.S.

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  5. No no te vayas Don Dalmacio
    yo quiero verte otra vez...!!!

    El crédito de Amboy es el Cid Campeador, nadie le mesa las barbas ni siquiera a su estatua.

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  6. Es un tema complicado. Me terminó confundiendo un poco un párrafo tuyo, donde decís:
    "En una visión consecuencialista esto también acarrea notables efectos sistémicos: un montón de gente querrá dejar "encaminada" la acción con el Código actual, haciendo que el derecho quede cristalizado en el tiempo; ese montón de gente acumulado colapsará los tribunales en julio; ese stock pervivirá en el tiempo y obligará a que haya un ordenamiento "binorma" y esquizofrénico."

    Cómo sería posible que lo dejen encaminado en julio (o meses inmediatos anteriores) si la sentencia con seguridad ya se dictará con el nuevo CCC? En todo caso, veo un problema con algunos juzgados que, como máquinas expendedoras están sacando sentencias con el actual CC y el CCom, para no tener que tener problemas con este asunto. Que lo arreglen en la Cámara en todo caso. Sería una versión distinta de lo que suelen hacer los gobiernos...
    Realmente es difícil el tema... obvio que por el principio de congruencia se puede entender que después del 1A hay que resolver los casos bajo el CC porque fue planteado antes del 1A.
    No significa eso que hay más casos involucrados:
    1- Planteados, procesados y resueltos con sentencia de 1ª Inst. antes de 1A.
    2- Planteados antes del 1A, en proceso, y a resolverse luego.
    3- Simplemente planteados por una parte antes del 1A, y a responderse, procesarse y resolverse luego del 1A.
    4- Resuelto en ambas instancias de grado con CC y pendiente de algún otro recurso a resolverse luego.

    En fin, no sé si soy del todo claro, pero ojalá te vuelvas a ocupar del tema y con algún gráfico o cuadro que muestre los distintos casos que se pueden presentar y cómo se resolverían según las posiciones en pugna.
    Muy bueno el blog, como siempre Gustavo.

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    1. Está contestado en el post. Con las adaptaciones necesarias a cada subpunto, la respuesta común es despacho saneador si el juez lo ve pertinente, con la posibilidad de que las partes lo pidan por las suyas. En muchos casos (la enorme mayoría) no será necesario porque solo cambia "el número" de un artículo.

      Debería agregar que en principio esto no se aplica a los recursos extraordinarios que tienen su razón de ser en un planteo de arbitrariedad o absurdo en la sentencia, y no en una regla de derecho en sí.

      Aporto un buen artículo de Gil Domínguez sobre el tema:

      http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2015/07/el-art-7-del-codigo-civil-y-comercial-y.html?spref=fb

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  7. Uno de los tantos problemas que tiene el código nuevo, cuya entrada en vigencia se apuró por cuestiones meramente políticas, y no justamente de política legislativa. Ahora ya no hay tiempo ni atención para nada, para variar la pelota se la tiraron por la cabeza al poder judicial al cual después se critica cuando obra como control de los desastres legislativos que se realizaron en esta época (junto con algunos aciertos, como suele ocurrir). El link al dropbox con el comentario a la primera parte del código esta roto, puede ser? probaré de nuevo mañana, hoy probé un par de veces y no logré bajarlo. Muchas gracias por todo!

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    1. Lo probamos recien y anda. Es un pdf, de 500 y pico de k. Puede ser que Dropbox haya estado caido en algun momento. Dicho esto, sea ahora o el 1º de enero, la transición en algún momento iba a tener que ocurrir.

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