Derecho transitorio: qué pasa con las causas en trámite después del 1A


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El 1º de Agosto de 2015 (en adelante, 1A) entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial (aquí fijamos jurisprudencia en abreviarlo como CCC).

Nosotros hemos iniciado una modesta serie de Comentarios al Código Civil y Comercial. La primera entrega está dedicada al Título Preliminar y pueden descargarla en este enlace (PDF, 63 págs). Pero este no es el objeto del post, sino pensar en un tema muy puntual que viene a cuento del art. 7º del CCC.

7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Digresión/detalle interesante: los proyectistas no quisieron innovar y mantuvieron "casi" igual el art. 7 del Código Civil vigente, que Borda tomó inspirándose en las ideas del jurista francés Roubier. En el Proyecto, ahora sancionado, únicamente se le agregó el párrafo tercero. El "casi" es porque falta el "aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Los proyectistas del Código afirman que el Ministerio de Justicia remitirá al Congreso una ley de fe de erratas para incorporar ese "aún" perdido, y que quede igual-igual, pero en todo caso es claro que el espíritu del legislador fue apegarse estrictamente al art. 7º (con la ventaja de mantener la aplicabilidad de la jurisprudencia ya existente en relación al mismo).

En todo caso, el tema de aplicación de leyes en el tiempo plantea varios problemas (los explico con algun nivel de detalle en el CCC comentado), pero el mas urgente de ellos es qué va a pasar con los procesos en trámite. Que "nacieron" con el "viejo" Código y tendrán que "terminar" con el "nuevo". Tema complejo y picante que se viene debatiendo mucho estos días.

El problema no puede ser minimizado (se va a generar "ruido") ni maximizado (no imaginemos nu colapso, en muchos casos no hay impacto ya que el Código no genera cambios apreciables en, digamos, el noventa y pico por ciento de los procesos que están en cursos).

Sujeto a debates y refinamientos, esto es lo que pienso.


El problema y las alternativas

Picó en punta Lopez Mesa con un Plenario dictado en abstracto en la Cámara que  integra. El Plenario Trelew (texto acá) dice que las apelaciones de sentencias dictadas bajo los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes deben ser resueltas bajo la misma normativa que regía al momento de la sentencia de grado.

En base al criterio de la Cámara de Trelew (asumiendo que sea generalizado en formato Plenario o caso por caso) sucedería los siguiente: en Tribunales Civiles y Comerciales sendos Códigos vigentes no dejarán de regir el 1A sino "hasta agotar stock" (de causas iniciadas antes de esa fecha).

A ello le contesta Kemelmajer en este artículo, diciendo que la solución del Plenario es incorrecta porque implica que (i) el nuevo CCC no se aplicará a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin bases legales, y (ii) implicará la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación.

Vamos a utilizar un caso testigo para pensar este problema. Hoy yo puedo demandar un divorcio bajo causales que implican culpa de mi cónyuge, con la consecuencia de que -si el juez me da la razón- su culpabilidad dará derecho a alimentos. Bajo el Código que entrará en vigencia el 1A eso no podrá suceder: se eliminan las causales y su efecto de culpabilidad, mas allá de que eventualmente se podrá demandar por daño moral al (futuro "ex") cónyuge. Y recordemos que la sentencia de divorcio es "constitutiva", de manera que no hay divorcio sin sentencia, y, conforme al art. 7º CC, el juez tiene que fallar con el derecho vigente al momento de la sentencia, no al momento de la demanda.


Los problemas

La solución del Plenario Trelew tiene el problema  de que da incentivos para que quien está en condición de demandar virtualmente "elija" si va a hacerlo bajo el Código vigente o por el nuevo Código: lo único que tiene que hacer es adelantarse o esperar a demandar despues del 1A.

En una visión consecuencialista esto también acarrea notables efectos sistémicos: un montón de gente querrá dejar "encaminada" la acción con el Código actual, haciendo que el derecho quede cristalizado en el tiempo; ese montón de gente acumulado colapsará los tribunales en julio; ese stock pervivirá en el tiempo y obligará a que haya un ordenamiento "binorma" y esquizofrénico.

Pero la solución Kemelmajer, que parece estar conforme a ley, tiene el problema de que no es sencillo resolver un litigio sobre reglas nuevas cuando en el proceso se estuvo argumentando en derecho y produciendo prueba en función de lo reglado en otras normas.

Kemelmajer se refugia en el iura novit curia (después de todo, el juez es el que debe proclamar el derecho) pero como marca Rivera (que terciaba en la polémica en otra nota muy interesante), en esa respuesta hay un sofisma: "el iura curia novit -dice- implica que el juez puede proveer el derecho aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis". No solo ocurre que las partes no han tenido oportunidad de alegar sobre las normas que usaría el juez para sentenciar, sino que tampoco han podido producir prueba sobre ellas.

De donde en verdad, el problema no es el iura novit curia, sino el principio de congruencia.


Nuestra postura

Proponemos adoptar la solución Kemelmajer con una variación. En  el artículo citado, Kemelmajer concede que nada impide que el juez "invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa".

Yo creo que el principio de bilateralidad del proceso no se ve del todo satisfecho con el "nada impide". Si efectivamente hay una cuestión dudosa sobre el derecho transitorio aplicable, el juez "debe" dar traslado a las partes.

Sin perjuicio de ello, esta medida también puede ser pedida por las partes de un proceso. Para ello deben explicar, muy claramente, por qué razón se planteará la necesidad de hacer una limitada reexposición del derecho aplicable al caso (y, en su caso de alegar y aportar prueba relevante únicamente en lo concerniente a lo que no haya sido posible o relevante plantear al momento de constituir la litis bajo la vigencia del sistema de los Códigos).

Aclaraciones finales.

Una importante salvedad se impone primero: la situación de las cuestiones no apeladas. Imaginemos una sentencia que llega a la Cámara únicamente por una cuestión de honorarios, pero ya resuelta en cuanto al tema de fondo. En ese caso la Cámara no podrá revivir lo que ya es cosa juzgada. Confluyen en ello el principio de preclusión y el principio de congruencia. En base a este mismo criterio debe entenderse que la entrada en vigencia del nuevo Código en modo alguno habilita a alguien para replantear cosas que no fueron oportunamente planteadas.

La aplicación inmediata del CCC a partir del 1A implica  también que devendrán abstractos los planteos por cuestiones que no tienen relevancia bajo el nuevo Código (como las declaraciones de culpabilidad en el matrimonio), y así deberían ser declaradas por los jueces que intervengan en esas causas, aunque postulo que ello no puede ser dictado inaudita parte y de forma automática, sino previo traslado a los sujetos del proceso.

También pensamos que es razonable algo que está en los considerandos del Plenario Trelew. Cito: "es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen, a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia".


Apostilla sobre las normas procesales contenidas en el CCC: su aplicación inmediata a los procesos en curso.

Como es sabido, el Código incluye algunas normas procesales (no deberían estar strictu sensu en un Código que es derecho "común", pero son aceptadas por la jurisprudencia en la medida en que sean necesarias para asegurar la aplicación uniforme del derecho de fondo).

En ese aspecto estas normas son de aplicación inmediata: conforme a un criterio consolidado, las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden público y aun en caso de silencio de ellas, se aplican a las causas pendientes. Desde luego, ello no se hará retroactivo a etapas precluidas del proceso.

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Bonus track invitacional. El evento central de discusión del CCC está dado por las tradicionales Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se hacen cada dos años, y esta vez en Bahía Blanca. Se trata del evento más grande y tradicional del Derecho Argentino. Los interesados pueden informarse sobre detalles en este enlace (yo estaré coordinando una Comisión de Enseñanza del Derecho).