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miércoles, julio 08, 2015

M10 y muerte digna: el caso y los obiter de la Corte


Además de buenas notas en los diarios nacionales y locales (como esta de La Mañana de Neuquen), esta excelente crónica de Anfibia cuenta la historia previa del caso de Marcelo Diez, bastante conocida.

La Corte tenía el caso en condición de decidir desde que Gils Carbó hizo su dictamen en 2014. Era uno de los temas más importantes del horizonte de decisiones que se avizoraban, y fue resuelto ayer (aquí, en PDF, el fallo con resaltado nuestro de las partes más importantes) en un voto único que firman Lorenzetti, Maqueda y Highton (Fayt no vota ni hace disidencia).

M10 murió horas después del fallo (secuela de una infección que tenía hace quince días, no del retiro de la alimentación). Tal vez pueda especularse que la Corte sabía de este agravamiento y eso fue el detonante de la salida del fallo justo ayer, en horas que eran cruciales. Nunca lo sabremos

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No nos proponemos un comentario in extenso, sino un (no tan) breve picado para entender las cosas que van "mas allá" del caso de Marcelo Diez.

Como dice Borges de lo que pasaba con el camello en el Corán (espoiler: eso es falso), el fallo que inevitablemente pasará a la historia como el de la "muerte digna" no utiliza ni una sola vez la expresión "muerte digna". La unica vez que se menciona, el concepto se desmarca de ello. Dice el Cons 25: "la solución que aquí se adopta ... de ninguna manera avala o permite establecer una distinción entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de una patología física o mental, se restrinja el derecho a la vida".

La Corte hace una distinción entre lo que se suele englobar bajo el rótulo de "muerte digna" (autorizar la interrupción de tratamientos destinados a preservar artificialmente la vida, evitar el encarnizamiento terapéutico, algo que se acepta como consecuencia del derecho que tiene toda persona a aceptar o rechazar tratamientos médicos) y la "eutanasia", que no se permite en nuestro derecho (no es otra cosa que un delito penal, el de asistencia al suicidio).

En segundo lugar, se aclara que estas decisiones no están deferidas a los parientes, sino que estos las reportan como portavoces de la voluntad del propio paciente:


Cuando no hay directivas anticipadas, la modalidad es "juratoria". En el caso de M10, una hermana manifiesta que una vez, leyendo algo sobre el caso de Karen Quinlan, su hermaano le había dicho que en una situación el no querría ser mantenido en ese estado.

Es obvio que si hay divergencia entre familiares, harbá que estar a la solución de mantener el tratamiento. Pero esa divergencia debe versar sobre versiones acerca de qué hubo manifestado el paciente, no sobre lo que a ellos les parece esa opinión. Y si no hay ninguna versión fiable que permita reconstruir lo que pensaba el pariente (este es un tema probatorio, no conceptual), no hay margen para que un pariente, o un juez, decidan la suspensión. Se podría incluso controvertir si una decision tal, efectivamente reportada, se dio en un momento de "lucidez" o el paciente tenía la voluntad viciada.

Todo esto se simplifica, claro está, si hay "directivas anticipadas" o, como permite el Código Civil nuevo, alguien ha designado específicamente a una persona o personas que expresen su voluntad para los casos en que no pueda prestarla por si.

Un tema colateral que suscitaba dudas en el caso de M10 es que si el hecho de la alimentación e hidratación por sonda debía considerarse un "tratamiento" susceptible de ser interrumpido. La Corte recoge en este sentido la literatura médica (cons. 16) y varios precedentes norteamericanos y europeos (cons. 17) que son congruentes en concluir que esos procedimientos, aún cuando tengan que ver con un soporte vital mas que terapéutico, sí pueden reconocerse como tratamientos médicos -aún en ausencia de previsiones expresas-.


Obiter dicta: exhortando por protocolos y por no judicialización

Valga la redundancia (?), hablaremos de los obiter del fallo de la muerte digna.

Porque mas allá del caso de M10 que resuelve el fallo, hay hacia el final dos cosas que lo trascienden y que la Corte preceptúa, en lógica "exhortativa", para el futuro.

Una parte del reconocimiento de un "derecho a la objeción de conciencia" por parte de los operadores del sistema de salud, y la necesidad de canalizarlo a través de un protocolo que lo compatibilice con el derecho de los pacientes.


Estos protocolos seguirán la senda de F.A.L., que hacía similar exhortación respecto a los abortos no punibles: en algunas jurisdicciones se harán lealmente, en otras de modo restrictivo o con lagunas, en otras no se hará nada por un tiempo.

Antes de eso, y sí con ecos explícitos (se cita a F.A.L.) de lo dicho en relación a aborto no punlible, la otra es que la Corte dice que la judicialización NO debe ser la regla de conducta.



La exhortación es interesante y valiosa, pero los médicos tienen una comprensible aversión al riesgo y quieren siempre que haya un juez que autorice y los releve de toda responsabilidad o contingencia. Es cierto que el mantenimiento de una persona por medios artificiales es una fuente de ingresos para una institución privada, y es dable imaginar que hay un incentivo económico adjunto (no lo imaginamos escencial, pero es plausible ser un poco suspicaz). 

En todo caso, hay un tironeo entre la vocación del gremio a buscar la cobertura de "la justicia" a modo de guardaespaldas, y la congruente respuesta del sistema judicial que es reluctante a ser involucrado como consultor vinculante a la hora de tomar decisiones médicas (una respuesta que es esquizofrénica, porque algunos elementos del sistema judicial, jueces, fiscales y/o defensores si son apóstoles de la judicialización de la medicina).

Por lo dicho, y porque siempre los casos van a tener elementos que pueden generar dudas (como la de este caso, sobre si la alimentación es o no un tratamiento), y cuestiones legales ambiguas, y las decisiones no son simples en términos subjetivos, y objetivamente por sus eventuales repercusiones (la propia Corte que pregona se tomó un año en resolver este caso), vamos a seguir viendo judicializaciones a pesar de esta optimista exhortación..


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