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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, agosto 26, 2016

Reporte de la decisión del Consejo de Estado francés en el caso de la prohibición de burkini.

Para poner en contexto, si alguien no sabe de que estamos hablando, leemos;


Varias ciudades de la Costa Azul tienen prohibido el burkini, el atuendo para mujeres musulmanas que cubre todo el cuerpo excepto la cara, las manos y los pies pero estos días, unas fotografías han levantado la indignación en redes sociales. En ellas se ve un control de la Policía en la playa de Niza junto al paseo de los Ingleses, lugar del atentado de julio, en el que obligan a una mujer a quitarse el atuendo musulmán para el baño, como señala el diario The Guardian.   
Según los testigos,  alguno de los presentes llegó a aplaudir la acción de la Policía al grito de "vete a casa". Los agentes también multaron a la portadora del burkini, quien vestía un pañuelo en la cabeza y una túnica de manga larga que tuvo que quitarse. Las imágenes han relanzado la polémica de la prohibición y el debate sobre la utilización de estas ropas para ocultar el cuerpo femenino. 


El Caso de Villeneuve-Loube y el litigio contra la prohibición a la burkini

Una de esas legislaciones era la de Villeneuve-Loube, un pueblito de 15.000 habitantes, que había sancionado una ordenanza que prohibía la burkini el 5 de agosto de 2016. Esa norma fue "en abstracto" litigada -no existía "apelación a una multa"- y un tribunal administrativo de Niza rechazó el planteo. Luego los actores -entre ellos la Ligue des droits de l’homme- apelaron el caso al Consejo de Estado, el tribunal máximo de Francia (existe también un Consejo Constitucional que se pronuncia ex ante sobre la constitucionalidad de las leyes), que da su decisión hoy.


Los argumentos del Consejo de Estado: competencia y proporcionalidad

Con buenas y justificadas razones, el fallo las invalida (la decisión completa en francés se puede ver en este enlace).

Sin grandes pretensiones analíticas, diremos que todo el aparato de la decisión está en dos breves "considerandos".

El "considerando" 5 reconoce que la municipalidad tiene potestades para mantener el orden público dentro de la comuna, pero hacerlo manteniendo el respecto a las libertades garantizadas por las leyes. Sus potestades de reglamentar el acceso a la playa deben ser necearias y proporcionales con el exclusivo fin de guardar el orden publico, tales como los que implican garantizar el acceso adecuado a la costa, la seguridad de los bañistas y la higiene y decencia en la playa.

Bajo esta premisa, el esencial "considerando" 6 dice 
"De la instrucción no surge que haya riesgos de peligro resultantes para las playas de la comuna de Villeneuve-Loubet a partir de la vestimenta que usen ciertas personas.  Considerando lo informado durante la audiencia pública sobre los trajes del tipo que conforme al artículo 4.3 de la orden impugnada resultan prohibidos, nada de lo producido en el juicio genera razón para sostener que podrían darse esos peligros. En ausencia de tales riesgos, la emoción y las inquietudes que se suscitan a partir de atentados terroristas, y notablemente de los que ocurrieron en Niza el 14 de julio, no son suficientes para justificar legalmente la medida de prohibición objetada. En estas condiciones, la municipalidad no puede, sin excederse de sus poderes de policía, sancionar disposiciones que interfieran con el acceso a la playa y al mar que no respondan a riesgos de problemas al orden público ni, para el caso, otros motivos de higiene o decencia. El asunto litigado comporta también un atentado grave y manifiestamente ilegal contra libertades fundamentales como la libertad de transitar, la libertad de conciencia, y la libertad personal". 

Estas consideraciones son suficientes a juicio del Consejo de Estado para justificar la urgencia que habilita la decisión de suspender la ordenanza además de revocar el fallo anterior que había desestimado el reclamo.

Nunca se sabe en Francia -y probablemente en ningún sitio- si algo "sienta jurisprudencia" o no, pero el fallo es bastante asertivo y usa dos criterios. Como se ve, hay algo "competencial" -porque se señala un exceso en las potestades de la comuna-, pero también, la adopción de un estándar mas "sustantivo" que parece predicable aún cuando la prohibición tuviera un rango superior -por ejemplo, una "ley"-.




3 comentarios:

  1. Unos comentarios de un Francés radicado en la Argentina…

    1. El “Conseil d’État” sólo es “el tribunal máximo de Francia” de la jurisdicción contenciosa-administrativa. El tribunal máximo de Francia en el orden penal, civil y social es la “Cour de cassation”. El secundo no es inferior al primo.

    2. Luego de la reforma constitucional de 2008, el “Conseil constitutionnel” ejerce también un control “ex post” de la constitucionalidad de las leyes (bajo ciertas condiciones).

    3. Cabe subrayar que sólo se suspendió la ordenanza municipal del 5 de agosto de 2016, no se la anuló, porque se trata de un “référé”, o sea mutandis mutandis de un amparo. Estrictamente, no se "sienta jurisprudencia" pero en practica parece bastante obvio que el “Conseil d’État” suspenderá y anulará en el futuro todas las ordenanzas de este tipo (de hecho unos ya hablan de modificar la ley, revisar la constitución y retirarse de la Convención Europea de Derechos Humanos para lograr el resultado esperado…).

    4. Lo que sí sentó jurisprudencia es un fallo “Benjamin” de 1933 que limita rigurosamente los poderes de los alcaldes. Acá encontrará un comentario en francés: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du-Conseil-d-Etat/19-mai-1933-Benjamin

    Matthieu

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    1. Gracias a vos por el blog!

      Matthieu

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