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jueves, septiembre 22, 2016

Juárez Ferrer: el derecho constitucional a la reparación integral.


Diremos algunas cosas sobre "El derecho constitucional a la reparación integral", de Martín Juárez Ferrer -y digamos esto antes como disclosure: Martín es amigo de la casa-.

El libro (editó Hammurabi, 2015) es en lo sustancial su tesis doctoral (UNCórdoba) dirigida por Ramón Pizarro, de modo que se nota la prolijidad en bosquejar de un modo claro el estado de la cuestión y su evolución, en la identificación de fundamentos y en el rigor constructivo que suele faltar ostensiblemente en muchas obras de ocasión editadas en el tsunami editorial movilizado por el Nuevo Código Civil y Comercial.

Es de los libros que nos gustan, y que escasean, un libro de derecho técnico que se puede leer (en general, a los libros técnicos uno va en búsqueda de insumos argumentativos cuando la necesidad lo requiere, pero no se los lee "en abstracto"). Haremos pues una pasada rasante por su núcleo y por sus satélites que orbitan en su derredor.


La "reparación integral" frente a la "reparación plena".

A diferencia de lo que parecería a primera vista, estos no son conceptos intercambiables, ni similares, sino antagónicos en un punto. Clarificamos el uso de la terminología, entonces.

Cuando yo digo que un damnificado tiene derecho a la reparación "plena" asumo que se le deberá pagar todo lo que diga la ley que hay que pagarle.

Bajo el concepto de la reparación "integral", en cambio, el damnificado deberá recibir todo lo necesario para que se le compense el daño sufrido. Mas precisamente, todo daño jurídico que haya sufrido (daño jurídico es aquel que cumple ciertos presupuestos: un obrar antijurídico, un perjuicio sufrido, una conexión causal entre ambos, una responsabilización al sujeto que se atribuye a título de dolo, culpa o por responsabilidad "objetiva", esto es, el factor de atribución).
La premisa básica del libro es exponer la sinrazón del concepto de la tautológica "plenitud", a través de la demostración de que la exigencia de una reparación "integral" es derivable de la Constitución y otros elementos normativos de rango superior a las leyes, que no pueden ser menguados por decisión o habilitación del legislador.

Una idea muy potente para entender ello, es advertir que en verdad todos los derechos constitucionales clásicos (a la vida, a la salud y a la integridad personal, propiedad, dignidad, intimidad, derecho ambiental, derechos de los consumidores) tienen su realización a través del derecho de daños. Así como en derecho penal hablamos de un "bien jurídico protegido" por cierto tipo o delito, la responsabilidad por daños es el soporte civil que cumple ese rol en modo ecuménico en relación a diversos bienes hasta tutelar, literalmente, la lesión de todo interés jurídico no reprobado por el ordenamiento jurídico, según dice ahora el art. 1737 CCyC,

Obviaremos el análisis que hace MJF y las críticas al plenismo, pero nos interesa rescatar aquí el criterio ambiguo que adoptó el Código Civil y Comercial, que dice esto:
1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
Como se ve, la etiqueta (epígrafe) del artículo aparentemente le da la razón a los plenistas, pero el contenido del frasco coincide con la tesis de la reparación integral, y esta es la interpretación que postula MJF del nuevo texto.


Integralidad, recorte y desintegración.

A propósito de ello el libro analiza los supuestos en donde la indemnización aparece "tarifada" o con "topes" o "franquicias", y postula ciertas condiciones de razonabilidad para su admisión en la reglamentación que el legislador hace el sistema de daños.

Otras cuestiones que se compulsan son las restricciones derivadas del Régimen de Concursos y Quiebras y las impuestas en el marco de la Responsabilidad del Estado, explícitamente excluida de la regulación común en el Código nuevo, y en donde hay una Ley (federal) que consagra los criterios más restrictivos de la ortodoxia administrativista.

En cada una de estas áreas el libro rastrea con paciencia y síntesis la casi siempre vacilante jurisprudencia (de la Corte y de tribunales inferiores) y pone bajo la lupa los criterios aplicados, sus inconsistencias, sus legados e incompletitudes, e intenta cartografiar el límite de las eventuales restricciones admisibles al principio de reparación integral a la luz del principio de razonabilidad.


Indemnizaciones por fórmulas

A las "fórmulas" se les dedica una parte relativamente breve, pero muy sustanciosa, del libro. Aparece explicado el sinuoso recorrido de una conocida trilogía de fallos. Los expertos en el tema conocen el asunto y nosotros lo explicaremos en algún momento por separado, acaso hablando de otro libro importante de 2015, el de Hugo Acciarri. Baste aquí decir que la disputa es si es procedente utilizar fórmulas de matemática financiera para determinar el valor presente de un ingreso futuro y con ello obtener la cuantificación de un daño por incapacidad laboral.

Esa idea de las fórmulas fue adoptada en "Vuoto" (Cámara Nacional Civil 1978) y en "Marshall" (TSJCórdoba 1985), luego será objetada por la Corte en "Aróstegui" (2008), y reaparece rectificada enseguida en "Méndez" (también de 2008).

El Nuevo Código traerá luego su consagración legislativa.

1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Hablando sobre las fórmulas, Lorenzetti mismo luego de haberlas llevado al nuevo Código se ha expresado -aquí también- con cierta ambigüedad, y existe una copiosa tendencia reluctante con diversos grados de escepticismo sobre su uso.

Las fórmulas, diremos, nunca pueden ser más inteligentes que los insumos que les provee el operador, y por eso la mayoría de las críticas proviene de entenderlas con una inflexibilidad no es forzosa, ya que sus componentes deben ser ajustados para reflejar el impacto del daño en cada caso.

MJF desmenuza las contingencias posibles en las variables que se usan en la fórmula por incapacidad (ingreso de la víctima, porcentaje de incapacidad, edad tomada para computar el horizonte probable de ingresos, interés que se aplica al cálculo) y explica de qué manera se pueden conjugar para encontrar una solución a la medida del caso, desmintiendo el prejuicio de que toda fórmula implica simplificaciones o restricciones inadmisibles. Es obvio que si yo me lastimo gravemente un dedo de la mano sufriré un perjuicio relativamente menor, mientras que para un pianista eso puede ser un problema serio para su carrera: el ejemplo es sencillo pero vale pare entender que los baremos construidos en abstracto pueden tener influencias mayores o menores en el daño que reverbera en el afectado.

Otra línea muy recorrida -y falaz- de ataques a las fórmulas es la de descalificarlas por no incluir rubros que son ajenos a lo que la fórmula quiere calcular. La objeción que diga que una fórmula "sólo toma al hombre en su capacidad laborativa" es a la vez trivial e injusta, ya que la fórmula en general se dedica a calcular efectivamente ello, pero no necesariamente excluye que haya -como de ordinario hay- otros daños ajenos a la fórmula y que deben ser estimados por separado, como daño moral, daño a proyecto de vida, etc.

En suma, hay que saber lo que se está haciendo, pero la fórmula es como mínimo una herramienta útil. Nosotros creemos en las fórmulas, a todo nivel, incluso por ejemplo en esta. Le dan un nivel de racionalidad objetivo a una decisión que muchas veces parece -o directamente es- tomada al voleo, y que involucra grandes cantidades de dinero. La variabilidad de las indemnizaciones repercute no sólo en litigantes, sino en las primas que se pagan a través de los seguros, las que pagan usuarios y clientes a través del traslado de costos, y a través de la asunción o absorción de riesgos cuando la reparación se ve menguada.

Por eso el criterio de indemnizabilidad es, sin exagerar, una verdadera variable macroeconómica, acaso demasiado importante para dejarla únicamente en materia de economistas, y mucho menos de abogados que peticionan y deciden a ojímetro con el "es justo y equitativo". En el mientras tanto, vale la pena leer libros como este de Martín.


Posdata: la ardua tarea de cuantificar un "daño moral".

En otro trabajo posterior, MJF ha propuesto incluso un muy interesante sistema de parámetros para cuantificar el daño moral que propone "una tipificación (amplia) de los posibles daños morales y la subsiguiente fijación de una escala con mínimos y máximos para cada tipo de daño", buscando un sistema que de lugar a un razonable margen de apreciación judicial y que a la vez acote el problema de la falta o inexistencia de pautas para la cuantificación del daño moral. El método paramétrico puede requerir ajustes y depuraciones, pero es un gran comienzo


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