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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, octubre 21, 2016

Sobre el proyecto de reforma del Ministerio Público: críticas e impresiones EMHO.

En algún momento de la agenda legislativa de este año entrará al recinto de Diputados el proyecto de Ley de Reforma del Ministerio Público Fiscal, el que es técnicamente -según la Constitución de 1994- el "cuarto poder" de nuestro Estado: es la sección cuarta de la parte orgánica, aparece ahí luego del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, regulado en un solo artículo, el 120 (Así las cosas, y si nos afiliamos al cliché, nótese que un efecto no advertido de la Reforma del 94 es haber degradado al periodismo de su posición de "cuarto poder" a la de "quinto poder").

El dictamen al que se llegó en Comisiones esta semana incluye muchos cambios sobre el proyecto que había presentado el Ejecutivo en abril (por ejemplo, se eliminaba la colegiatura de la conducción del MPF que resultaba de la inclusión de la figura de los subprocuradores). Remitimos a esta cobertura de El Parlamentario para una descripción de esas variaciones y sus implicancias. El Ministerio de Justicia ha publicado en Voces por la Justicia (la versión del gobierno actual del Infojus Noticias del anterior ministerio) esta breve nota que también reporta razones y sentido de los cambios.

Ante ello, el Ministerio Público Fiscal ha elaborado un documento crítico que puede verse acá (PDF) y que reproduzco entero. Al tiempo, interpolando mis comentarios en itálicas, trataré de decir en cada caso si la crítica está bien o mal, si el problema que apunta es grave o no, y si está simplemente mal y punto, o si además es inconstitucional. Puede ser que no tenga claro alguna o ninguna de estas cosas (no soy una ONG ni pretendo tener elementos para ser muy asertivo en todo); en fin, esta Es Mi Humilde Opinión.


Principales problemas del proyecto de reforma de la Ley Orgánica del MPF – Octubre 2016

I. Sobre el tratamiento de la ley

- Tratamiento desigual de leyes orgánicas del Ministerio Público: sólo se impulsa el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal y no la del Ministerio Público de la Defensa. Ello muestra la animosidad que inspira esta reforma, dirigida claramente contra la gestión de la actual Procuradora General, lo cual vulnera la autonomía e independencia constitucional del Ministerio Público (art. 120) y, por lo tanto, la independencia judicial.

La crítica es una señal de alerta sobre una tentación frecuente de todos los sistemas políticos, darle todos los billetes grandes (en términos monetarios y simbólicos) a las fiscalías y el cambio chico (en todo espectro de prioridad) a las Defensorías, lo que viola la igualdad de armas en el proceso. Dicho esto, el avance asimétrico no es inconstitucional, y muchas veces hemos razonado que en términos de reformas a veces es mejor avanzar por partes que en formatos promiscuos.


II. Sobre el mandato del Procurador, sistema de remoción, limitación temporal y aplicación retroactiva.

- Remoción del Procurador General de la Nación sin juicio político: el proyecto prevé la acusación por una mayoría simple de los miembros presentes de la Cámara de Diputados (menos de la mitad de sus miembros). Ello implica apartarse de los mecanismos constitucionales correspondientes, debilitando la independencia y autonomía de la institución.

No lo veo problemático. No hay un mecanismo de Juicio Político prefijado en la Constitución para el MPF. Es correcto lo que dice el Ministerio: los casos que la Constitución derivó a a juicio político como forma de remoción son taxativos y el legislador no puede crear otros. Visto en contexto, el "nuevo" mecanismo de remoción me parece razonable (y si bien alguien puede tener derecho adquirido a la estabilidad en el cargo, no necesariamente está exento de sujetarse a una nueva y diferente reglamentación razonable de evaluación de las causales que interrumpen esa estabilidad).

- Limitación del mandato del Procurador General a cinco años: La modificación en sí misma afecta la autonomía del MPF y la independencia judicial. Reduce la posibilidad de llevar a cabo una planificación y ejecución seria de la política del organismo. Asimismo, ese plazo evidencia que la reforma se encuentra dirigida contra la actual gestión: el proyecto original del Ejecutivo preveía un mandato de 4 años, que se daba por cumplido en agosto de 2016 con relación a la Procuradora en funciones. Los expertos consultados que tuvieron la posibilidad de exponer en el Congreso expresaron su rechazo a un plazo como el propuesto, en tanto queda prácticamente ligado a cada mandato presidencial y señalaron que la aplicación retroactiva de este plazo a la actual Procuradora General resulta inconstitucional.

Varios temas aparecen aquí: uno es el plazo y otro es el de su aplicación retroactiva. El plazo de cinco años me parece algo corto (por ejemplo: en Ciudad Autónoma, que por ser una gestión infinitamente más simple que la Nacional, podría ameritar el menor de los plazos, el término fijado es de siete) pero concedo que es materia opinable. Curiosamente, la idea de restringir a cinco años el plazo del Procurador era el dictamen de minoría que firmaba el Frente Grande en la Constituyente del 94 (Chacho, De Oliveira, etc.). Lo que quedó en la Constitución fue otra cosa: no dice específicamente que el Procurador tenga la misma condición de inamovilidad sin otra frontera temporal que la duración de su buen desempeño, como ocurre con los jueces. Es defendible que la fijación de un término temporal, o no, para el cargo, es un punto en que el Constituyente no quiso avanzar y por ello dejó librado al Congreso su definición.

Ahora vamos al tema 2, que es la posibilidad de aplicar "retroactivamente" la limitación de cinco años a Gils Carbó, que llega a su cargo en 2012. Debe aclararse que la ley guarda silencio sobre el punto, y no incluye una cláusula transitoria que diga: esta disposición se aplicará a la Procuradora actualmente en funciones ... ni tampoco dice lo contrario. Por el momento no habrá nada que hacer, entonces, al menos hasta 2017.

Pensando entonces en ese "medio plazo", entiendo que la aplicación retroactiva es inaceptable por un doble orden de razones. En primer lugar, Gils Carbó juró bajo un régimen que no tenía esa limitación temporal y eso deja consolidada su situación frente a eventuales cambios a futuro (distinto sería el caso si la reforma de su régimen se hiciera por vía de reforma constitucional). En segundo lugar, y más importante: si se acepta esto el Congreso podría indirectamente afectar toda estabilidad de cualquier funcionario por el simple criterio de sancionar una ley que acorta su mandato, consiguiendo una forma de expulsarlo del cargo que es menos exigente que la que se postula para su destitución. Sería ello un incentivo para hacer por esa vía indirecta lo que no se puede hacer por la vía debida, algo que parece parecido a lo que se hizo en Santa Cruz con el Procurador Sosa y que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema.


III. Sobre la injerencia de otros Poderes en la Autonomía del Ministerio Público.

- Intervención del Poder Ejecutivo como jurado en los concursos para fiscales: el proyecto prevé que uno de los tres jurados de los concursos sea un representante del Ministerio de Justicia, lo cual implica una clara invasión del Poder Ejecutivo sobre competencias propias del organismo. A ese representante del Poder Ejecutivo no se le exige requisito alguno de idoneidad técnica para integrar el jurado.

No me parece criticable ni disruptivo con la lógica de división de poderes. El Poder Judicial tiene un mecanismo de conformación fuertemente influido por estamentos políticos más allá del Consejo de la Magistratura (el Ejecutivo tiene plazas allí, luego es quien elige a alguno de los nominados, luego el Senado debe ratificar esa elección).

- Intervención de la Comisión Bicameral en cuestiones fundamentales de gobierno del organismo: entre ellas, designaciones de fiscales y titulares de área, traslados, subrogaciones y creación de estructuras violando la autonomía. Esta modificación sujeta el funcionamiento del organismo a vaivenes políticos y burocratiza la toma de decisiones en asuntos que pueden requerir un tratamiento urgente.

Considero que es inconstitucional y es grave. En el límite, no hay una supervisión ex ante (como en el caso de la elección de jueces) o ex post (para evaluar desempeño y eventualmente promover procesos disciplinarios, auditorías) sino que el Congreso se mete en el tablero de mandos y eso no es compatible con la autonomía del Ministerio Público (imaginen, por ejemplo, si el Congreso pretendiera hacer eso con una Universidad, y luego piensen si la autonomía del Ministerio Público, órgano "extrapoder" según la Constitución, tiene que ser mayor o menor que la de Universidad).

- Intervención del Poder Ejecutivo en la fijación de la política criminal del organismo: el proyecto establece que el Consejo de Seguridad Interior (integrado por los ministerios del Poder Ejecutivo que gobiernan las fuerzas de seguridad) determine los lineamientos de la política de persecución penal del MPF, conjuntamente con el Procurador General (al tratar las competencias de las procuradurías, art. 24, inc. c).

Tengo mis dudas. En términos de diseño institucional preocupa el enorme poder que puede tener el Ministerio Público si asume por sí y únicamente ante sí la adopción discrecional de pautas de política criminal (visto en función del resultado final,  postular pautas de priorización de ciertos delitos en lugar de otros no es sino llegar a una alteración interna que termina funcionado como "reglamentación" de la normativa penal sancionada por el Congreso). Además, hay que tener en cuenta que el art. 120 CN encomienda al MPF defender "los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República". El subrayado es nuestro, y parece invalidar la idea de un monopolio emepefiano en la definición de la política criminal del Estado Argentino. 


IV. Sobre la afectación a los derechos de fiscales, funcionarios y trabajadores

- Intervención directa del Procurador General de la Nación en la dirección de las causas más relevantes: el proyecto faculta al Procurador General de la Nación a sustraer la investigación de casos en trámite ante las fiscalías para asignarlas a procuradurías, argumentando circunstancias excepcionales (gravedad, complejidad del caso, etcétera). Esta facultad estuvo expresamente prohibida en todas las regulaciones anteriores.

- Queda claro que esto se puede utilizar para hacer el bien como para hacer el mal. Tanto para sacarle casos a fiscales "vagos" y dárselos a otros serios, como para apartar de casos a fiscales "molestos" y dárselos a otros complacientes. En esta disyuntiva, la opción astuta que propiciamos para el Procurador Ulises, primo del Juez Hércules, es la de atarlo al poste, no la de autorizarlo a sacarse selfies con las sirenas, lo sabemos. Luego, para poner un paralelismo: la Corte no tiene facultades, ni podría tenerlas, para alterar la competencia o la jurisdicción de litigios que están en trámite. Es también burlar un poco la voluntad del Congreso, ya que el ejercicio de esta competencia diluye las incumbencias de los fiscales que se designan. En el balance: es más grave de lo que parece, y podría argumentar que no es constitucional. Finalmente, si un fiscal es moroso y/o negligente en el meanejo de su causa se lo podrá recusar por tal razón y que la causa pase a otro fiscal (incluso se podría adaptar un procedimiento monitorio a tal efecto con control judicial). 

- Traslado de magistrados: el proyecto prevé la anulación de los traslados de todos los fiscales asignados a jurisdicciones diferentes a las de su designación original y el retorno dentro de las 48 hs. La anulación no tiene limitaciones temporales, en consecuencia, comprende todos los traslados realizados desde los orígenes del MPF hasta la actualidad, afectando derechos adquiridos y paralizando o haciendo caer importantes juicios en trámite.

No me parece bien -y creo que es de dudosa constitucionalidad- que haya funcionarios que operen permanentemente fuera de la jurisdicción original (dijimos antes, y se ha dicho: es circunvalar la voluntad del Congreso). No creo que haya derechos adquiridos para esto. Dicho esto, postular un plazo de 48 horas (no les dio el coraje para poner 2880 minutos) es risible y el sistema de shock inevitablemente traerá problemas.

- Revisión de la continuidad en el cargo de todos los actuales titulares de procuradurías, unidades especializadas y direcciones generales, sin límite temporal. La Comisión Bicameral evaluará discrecionalmente cada caso, pudiendo aprobar o rechazar las designaciones efectuadas por los distintos Procuradores Generales hasta el momento, violando la autonomía del organismo. Es importante destacar que la revisión de los mandatos de los titulares de las procuradurías se aplicaría incluso a la titular de Procuraduría de Investigaciones Administrativas, cuyo titular asumió por concurso para el cargo específico de Fiscal de Investigaciones Administrativas, vulnerando claramente la inamovilidad de un cargo tan sensible a la investigación de la corrupción, prevista por la propia ley orgánica.

La crítica es correcta en los términos en que está expuesta.

- Exclusión de los actuales titulares de procuradurías y unidades especializadas que no tengan 5 años de antigüedad en el cargo de fiscal o fiscal general. Esto implica, en la práctica, el cese en sus funciones de casi la totalidad de los actuales magistrados a cargo de esas procuradurías y unidades especializadas (p. ej, Marcelo Colombo de Protex; Pablo Parenti de la Unidad de Apropiación de Niños y Niñas durante el Terrorismo de Estado; Santiago Marquevich de la Unidad de Secuestros Extorsivos; Miguel Palazzani en Procuvin, etcétera). No hay en el proyecto de ley ninguna mención a la idoneidad para ejercer la función, siendo el único requisito la antigüedad en el cargo. Lo cual además reduce significativamente el universo de fiscales que podrían llevar adelante tan relevantes funciones.

La crítica es correcta, con la salvedad que haré en el punto siguiente.

- Persecución y discriminación a un centenar de fiscales: solo los magistrados que tengan más de 5 años de antigüedad podrán ejercer ciertas funciones, lo cual genera una sospecha injustificada sobre casi un tercio de los magistrados que accedieron a su cargo por concurso, con intervención de los poderes políticos y con proceso participativo y transparente (decreto 588/03). Muchos, además, habían concursado muchos años antes y la mayoría de ellos se desempeñaba en el MPF desde larga data. La cláusula es discriminatoria y viola el derecho de igualdad ante la ley.

Me parece bien -y no lo veo discriminatorio ni desigualitario- que algunos cargos tengan un requisito de antigüedad previo a futuro. Obviamente esto tiene que ser complementado por un criterio de idoneidad. Y entiendo que no sería aplicable a quienes ya fueron designados bajo otro régimen.

- Traslado de empleados y funcionarios fuera de su lugar de trabajo: se faculta el traslado sin consentimiento de empleados y funcionarios dentro de la región llamada AMBA (área metropolitana de Buenos Aires), en clara afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que deberían cambiar su lugar de trabajo incluso de varios kilómetros de sus hogares.

- Traslado sin consentimiento de empleado o funcionario: habría que ver cuál es el impacto en el caso, en abstracto la crítica es plausible (recordamos, de todos modos, que es dentro de área AMBA, no para pasar a un funcionario de Jujuy a San Martín).


V. Sobre los cambios en la política criminal y el diseño institucional

- Nula mención a la política criminal contra la violencia de género: el texto del proyecto omite cualquier referencia a la política criminal para perseguir este tipo de delitos, al punto de evitar expresamente la incorporación de la Unidad Fiscal Especializada (UFEM) a la norma que pretende ser reformada. Lo cual pone al equipo especializado en una situación de incertidumbre respeto a su participación en los casos que impulsa.

- Omisión de la Unidad Fiscal AMIA: el texto del proyecto omite cualquier referencia al equipo especializado que investiga el atentado a la AMIA y participa en causas conexas. Lo cual lleva a una situación de incertidumbre respeto a su participación en el juicio por encubrimiento que se viene realizando y a la investigación del atentado en sí misma.

- Omisión de la Dirección de Derechos Humanos: es la única de las Direcciones Generales que a la fecha funcionan en el ámbito de la Procuración que se omite incorporar al texto de la nueva ley orgánica. Ello sucede en un contexto de un crecimiento exponencial de casos relacionados con violaciones a los derechos humanos.

- Omisión de otras Unidades Fiscales Especializadas: el texto del proyecto omite cualquier referencia a los siguientes equipos especializados: UFI ARMAS (delitos relacionadas con armas de fuego, municiones, explosivos y demás materiales controlados por el RENAR), UFIPAMI (investiga delitos cometidos por funcionarios del PAMI y/o sus prestadores), UFISES (investiga delitos cometidos en el ámbito de ANSES) y UFIDAD (realiza la carga y la unificación de datos, elabora mapas del delito y entrecruza información de causas).

- Peligrosa incorporación de una procuraduría especializada en terrorismo: en el contexto actual, la creación de esta procuraduría en simultáneo con la supresión de la procuraduría de defensa de la Constitución Nacional, podría resultar en un campo fértil para el desvío de las investigaciones y la persecución penal de pueblos originarios, organizaciones sociales, sindicales, etc.

- Omisión del Programa de Derecho del Trabajo: el proyecto omite cualquier mención al equipo especializado recientemente creado para reforzar la actuación del Ministerio Público en este fundamental fuero protectorio en un contexto de precarización laboral.

- Omisión del programa de Consumidores: el texto del proyecto omite mencionar al equipo especializado creado en el año 2015 para reforzar la actuación del Ministerio Público en los casos donde puedan afectarse derechos de los usuarios y consumidores.

Comentario "general" abarcativo de todos los ítems anteriores del punto V (y final) del documento. En mi primera impresión no me parece mal que se omitan UFIs por la siguiente razón: no creo que la ley orgánica deba mencionar específicamente cada UFI. Estas han sido válidamente creadas por normativa infra-legal, por el propio Ministerio Público, y así podrán seguir interviniendo. Me parece bien -acaso habría que hacer que esto quede claro- que esto sea una potestad propia del Ministerio Público para darle flexibilidad y eventualmente crear otras nuevas, refundir existentes, sin tener que estar sujeto a una reforma de la ley orgánica. Hago salvedad en el caso de la UFEM por la especificidad (y urgencia!) del asunto, debiendo ser incorporada en la ley.

1 comentario:

  1. Lindo punteo. Sobre los temas de moda: 1) El proyecto da un PGN debil con fiscales fuertes, y es solo para la coyuntura. Comodoro Py gana. Ej. el PGN dura cuatro años y lo remueve mayoría simple de HCDN y 2/3 Senado -si antes no se cansó de que lo basuree la Bicameral-, pero los fiscales son vitalicios y, para la remoción, de 5 jurados 2 son los mismos fiscales (muy corporativo). El vicio de la ley es q no tiene por fin el bienestar gral sino remover a G. Carbó y algunos fiscales molestos para el bloque gobernante. 2) No creo como GA q haya derecho subjetivo al cargo ni a un sistema normativo: la función pública no está sujeta al derecho del funcionario, ello sin perjuicio de los derechos salariales, jubilación etc. La nueva ley le es aplicable; el vicio es q es ley ad hoc. Igual que en “Sosa” (donde la CS jamás debió intervenir como dijo Petracchi, y la decisión fue tan mala como el modo de apartamiento de Sosa). 3) Sí coincido en q es inconstitucional q la Bicameral cogesione el MPF –arts. 6, 12 f, 22, 48, 67, trans. 5ta- o tenga injerencia sobre el dinero, etc. –arts. 42, 64-. El Congreso no puede x si o x comisiones o delegados gestionar o administrar, y acá lo hace. El PL crea las funciones y las regla, pero no las ejecuta (¿Bowsher Vs. Synar SC USA GA?): la regla de Monstesquieu de q el q hace la ley no la ejecuta. Las transitorias –entre ellas la grosería de las 48 hs- tienen el mismo vicio constitucional. 4) Lo ausente es q rol político -no coyuntural- tiene el MPF, el PGN etc. y su eficacia, x que si el comentario general es q "hay impunidad" fiscales y jueces federales son ambos responsables. Y esta ley blinda a los fiscales y crucifica a G Carbó. Su lugar constitucional tampoco está claro: ¿pueden los ficales objetar la constitucionalidad de las leyes por ej.? V.S.

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