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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, febrero 07, 2017

El juicio de Highton y la cláusula over 75


La cláusula de los 75 años

Introducida en 1994, está en el último párrafo del art. 99 inc. 4 de la CN, que viene hablando dle nombramiento de jueces, y luego dice:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

Luego, según la cláusula transitoria undécima, se fijó el 22 de agosto de 1999 como fecha de entrada en vigencia de la caducidad de los nombramientos de magistrados mayores de setenta y cinco años.


Repasemos la práctica a nivel Corte: llegarón a 75 cuatro jueces: Belluscio y Zaffaroni, que se fueron, y Fayt y Petracchi, que se quedaron. Fayt porque ganó el caso que lleva su nombre en 1999, menos conocida es la causa de Petracchi que promovió juicio, lo ganó en primera instancia y eso quedó firme porque el Estado no apeló (creo que sucedió circa 2009).

Dos a dos, el desempate sería el de Highton, que presentó su amparo símil Fayt, y (espoiler de edad) cumple 75 años el 7 de diciembre de 2017.

Hay que decir aquí que hay sentencias a favor de otros jueces -no de Corte- que hicieron acciones similares, que han prosperado y por ello siguen en sus cargos; estas causas -sin sentencia firme aún, porque en ellas el Estado sí apeló- deberían llegar a la Corte para su tratamiento este año. Así que el caso de Highton, muy probablemente, no se resolverá en la causa caratulada "Highton", en donde -a todo esto- el gobierno ya hizo su presentación pidiendo el rechazo.

Por qué es importante el control de constitucionalidad del proceso reformador.

- sobre este tema, recomiendo esto de Roberto Saba-

Nosotros no sólo tenemos -y apreciamos- una Constitución rígida, que no puede reformarse por procedimientos ordinarios, y en ese plan hay varias condicionalidades: sujetamos su modificación a mayorías agravadas -dos tercios de las cámaras- y establecimos que esa ley de reforma puede ser total (en cuyo caso hay canilla libre y la convención pude cambiar cualquier cosa), o en parte, y entonces debe incluir particularmente los puntos en que una Constituyente reformadora puede reformar la Constitución.

Eso es el contenido de la declaración de la necesidad de la reforma, que habitualmente se hace en formato "ley", pero que no lo es estrictamente (y por ello, por ejemplo, un presidente NO podría vetarla).

En fin, cuando se hizo el "Pacto de Olivos" se habilitaron temas para la reforma, lo cual condicionaba lo que válidamente se podía hacer con la Constitución. Ratificado el Pacto por la UCR en la en la Convención de la Escuela 221 de la Ciudad de Santa Rosa, tuvo su "escrituración" en la ley 24.309 que habilitó el proceso de reforma. Allí se habla de un conjunto de cláusulas que debían votarse en "paquete" por si o por no (el "Núcleo de Coincidencias Básicas" del art. 2º) y otros que podrían reformarse o incluirse (art. 3º). Como acotación al margen, el procedimiento preconstituyente tiene un plausible vicio de procedimiento (hubo un cambio en la cámara revisora, por lo cual debió haber vuelto a la de origen) pero este no es nuestro asunto hoy (y si lo fuera, llegamos al mismo punto, porque se caería toda la reforma del 94).

Volviendo a lo que nos interesa, está establecido que todo lo que hiciera la Constituyente debía estar dentro de los bordes de la ley. Esa fue además la voluntad del Congreso que habilitó la reforma, y por eso incluyó la sanción explícita de nulidad en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3°.

Tan es esto así que, como recordaba Quiroga Lavie, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia juraron la nueva Constitución en 1994 lo hicieron "en la medida de su adecuación a la ley 24.309", abriendo un poco el paraguas.


1999

Un par de meses antes de "Fayt", otro caso similar preparaba el terreno. En Iribarren, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución de Santa Fe que disponía la pérdida de inamovilidad de los jueces cuando cumplían 65 años. La Corte dijo que "choca frontalmente" con el deber de asegurar la administración de justicia "una disposición que transforma en precaria la situación de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitación alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la disposición de sus cargos". (*)

El 19 de agosto de 1999, tres días antes de la fecha marcada en rojo por la cláusula transitoria, finalmente salió "Fayt", unánime (Petracchi no votó: consideró que no era apropiado si en algún momento llegaba a estar en la misma situación, cosa que finalmente sucedió). Aquí pueden ver la sentencia y el dictamen.

Bossert -en un voto individual- le dio la razón con un argumento muy literal y cuya aplicación se limitaría a Fayt y acaso unos pocos más. Ese argumento tomaba nota de que la constitución dice que "al cumplir setenta y cinco años" se requerirá un nuevo acuerdo, y que al momento de la entrada en vigor de la reforma Fayt ya los había cumplido, ergo no necesitaba ningún acuerdo (porque no los iba a cumplir de vuelta). El argumento fue el que había usado la Cámara para resolver el caso y darle la razón a Fayt sin generar un efecto abrasivo sobre la reforma.

Porque, en línea con lo resuelto en primera instancia, el argumento mayoritario de la Corte fue muy distinto: no declaró la inconstitucionalidad, sino la nulidad de la inclusión de la cláusula over 75.

El dictamen del procurador proponía desestimar la demanda. Su criterio -el criterio estándar entre quienes apoyan la validez de la cláusula- es que las restricciones de la ley de habilitación de la reforma debían interpretarse en un tono más permisivo: "las modificaciones introducidas en los temas habilitados pueden afectar a los temas que no fueron expresamente incluidos -cuya modificación no se excluye expresamente- siempre que sean razonables y no se aparten de ellos o los modifiquen en forma ostensible". Luego, no corresponde proceder con taxatividad.

Esa es la defensa estándar -que obviamente comparten quienes fueron convencionales en 1994, y en la Corte hay dos: Maqueda y Rosatti, aunque como recuerda Gil Domínguez, en la Convención hubo voces que advirtieron la extralimitación-. Según ella, al habilitarse la posibilidad de reformar lo relacionado a la designación de los magistrados, se podía incluir perfectamente una limitación temporal. Luego de lo cual dice que, en definitiva, si la cuestión fuera dudosa, y no arbitraria, lo que conviene es darle la razón al constituyente -antes que andar revoleando nulidades-.

La Corte, en cambio, entendió que el texto constitucional incluía una cláusula de inamovilidad estricta -los jueces siguen, sin limitación, mientras dura su buena conducta- y que lo que había hecho la Convención era una reforma implícita de esa cláusula para la que no estaba habilitada. Como consecuencia de ello, el acto no era simplemente inconstitucional, sino que era un no-acto: una nulidad. La cláusula over 75 debía tenerse por no escrita, era un intruso que había entrado al texto constitucional sin pasaporte ni visa.


El caso Highton

Ese argumento del fallo de 1999 le da hoy la razón a Highton -y a los otros jueces que hicieron sus amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt-.

Pienso que el argumento "la designación puede incluir especificaciones sobre términos y condiciones aplicables al nombramiento" está basado en un esforzado subterfugio que esconde un desvío de poder. El efecto de una designación se cumple cuando el candidato jura, y pretender que ella puede estar habilitando a monitorear cosas que suceden después de ella está mal, exorbita el concepto, sea que se trate de fijarse en si ha cumplido 75 años o en si hace tres mil metros en el test de Cooper.

Dicho esto, no jugaremos el juego del pronóstico: hay mucha gente, muy respetable, que piensa que la Corte resolvió mal en 1999 -Antonio Hernández escribió esto en su momento criticando el fallo-, y esto determina que podría tomarse una resolución distinta hoy con un tribunal cuya composición cambió.


Finale

Quedará para la próxima reforma constitucional redactar con cuidado la habilitación de qué cosas vamos a reformar.

Como cuestión valorativa -y esto es ajeno al silogismo jurídico de "Fayt", el caso- hay que tener en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela´en función de su grado de simpatía.

Lo que quiero decir es que, como dice Hamilton en El Federalista 79, tener acción sobre la subsistencia de un hombre, importa tenerla sobre su voluntad.

...

(*) Actualización ex post. Incidentalmente, "Iribarren" despeja una incógnita que puede incidir en "Highton". El punto es que Iribarren había jurado por la Constitución que incluía esa norma limitativa, en la cláusula que después impugnó. El argumento fue planteado por el Estado y desesestimado por la Corte en el considerando 3º del fallo, en donde marca límites razonables a la la teoría de que nadie puede ponerse en contradicción con "actos propios". Moraleja: no hay obstáculo en jurar por una Constitución y después hacer un planteo -de inconstitucionalidad, como Iribarren, o de nulidad, como sería el de Highton-. 

15 comentarios:

  1. Gustavo: "Fayt" estuvo bien decidido, aunque con argumentos incorrectos. Te dejo un link con un trabajo que publiqué en La Ley hace un par de años sobre el tema. Abrazo, Manuel

    http://www.yumpu.com/es/document/view/56833806/caduca-el-nombramiento-de-los-jueces-federales

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  2. no comprendo como una persona jura por una constitucion y luego considera que la clausula que limita su funcion en el cargo es inconstitucional.

    de todas formas la mejor manera de resolver esto es politicamente. todo juez que presenta un amparo por edad sea llevado a juicio politico con perdida del cargo. es importante que el poder politico en defensa de la constitucion y el espiritu que imprimeron los constituyentes fije posicion con esto.

    en el caso de fayt et al que juraron antes de 1994 me parece que se debe respetar las condiciones y no es el mismo caso que highton. (aclaro no soy abogado, tan solo me molesta de sobre manera este tema, es un abuso).

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    1. Hay varias cuestiones sobre el tema del juramento. Un juramento no es una renuncia anticipada a litigar. Esto se suele presentar bajo el nombre del "acatamiento voluntario", que efectivamente funciona en muchas áreas, y fue tratado en el emparentado caso "Iribarren", en donde el juez efectivamente había jurado por una Constitución que luego cuestiona. Allí la Corte dijo -en resumidas cuentas- que el argumento del "juró por" no funciona en estos casos, debe estar al principio del fallo porque es una cuestión previa a la cuestión de fondo.

      En segundo lugar, hay otro tema conceptual: si la cláusula es nula, porque está mal introducida, esa cláusula debe entenderse por no existente -es una mancha de tinta, no es "Constitución"-. Recordemos siempre que el eje de la cuestión es si la Convención estaba o no habilitada para incluir algo como eso.

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  3. A ver muchachos, la lógica del caso Fayt es muy cuestionable. Primero, no puede ser decidida por jueces en funciones a quienes les será aplicable el criterio que impongan (eso fue un tema clave en "Fayt", que determinó la excusacion de Perracchi y la renuncia a los 75 de Belluscio... me extraña que no incluyas este dato en la crónica). Cambio la composición de la corte, si, pero esto no puede ser decidido por jueces ordinarios: tal como el tema ganancias en su momento, es de cajón para conjueces. Hay que ser humilde en la vida también.

    Además fue decidido de manera estúpidamente maximalista: podrían haber dicho que Fayt era juez pre-reforma y por ende había asumido en otras condiciones (creo que un voto lo hizo así).

    Tema central de la perniciosa lógica de Fayt. La convención constituyente no podía modificar el art. 110 (numeración actual) y entonces metió el tema por el 99.4. La corte dice que no podes regular algo que compromete al 110 en ningún otro lugar porque no tenías la facultad de modificarlo. Bien, pero he de aquí que: la convención no podía modificar los arts 31 y 5, que establecían la jerarquía de normas. Entonces lo hizo en el 75.22 y 75.24. La movida es idéntica a la lógica en la reforma del 99.4. Estaríamos dispuestos a tirar por la borda la nueva jerarquía de normas??? Cálculo que nadie toleraría esto. Ergo, Fayt está mal decidido

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    1. Lo de Petracchi no votando estaba dicho, Belluscio implicito queda que no hay nada que reprocharle porque no se aprovechó, también estaba dicho lo del voto minimalista de Bossert. En relación a la diferente jerarquía la respuesta puede ser que no hay una nueva jerarquía (solucion Boggiano), o bien que, efectivamente, alguien puede plantear el caso y ganarlo también ahí.

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  4. No entendiste el punto de lo de Belluscio. Explícitamente en su nota de renuncia dice que lo hace por el caso Fayt. No se trata de si es reprochable o no (aunque no se haya aprovechado él, podemos reprochar una actitud corporativa horrible...) su renuncia no salva su falta de imparcialidad para decidir el caso, mi punto es que tanto le quedo picando el tema que años después cuando ya nadie se acordaba renunció expresamente decidiendo que lo hacía por eso. Me parece fuerte.
    Lo de Bossert no es así: mencionas bien el voto, y yo me confundí en apuntar que pensaba que alguien había decidido así (lo que digo es que podría haberse diferenciado pre94 de post94, que nadie hizo y hasta rechazaron).

    Creo q no entendiste el punto sobre jerarquías. La idea es que sería intolerable que alguien "gane ese caso", con lo que ha avanzado el derecho constitucional a partir de esa innovación. La teoría de que no se afectó el orden del art 31 es una payasada, pero en todo caso sería el equivalente a construir el 99.4 de tal manera que no afecte al 110 (cosa que en realidad creo mucho más factible que en la disputa 31-75): que te tengas que retirar a los 75 no afecta la inamobilidad y punto. La inamobilidad solo quiere decir que no te pueden rajar por tus fallos, una fecha determinada de jubilación no afecta esto en ningún sentido... es lo que tienen los paises europeos (mandatos) y nadie se queja de que los jueces sean dependientes por esto

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    1. Términos: en abstracto es debatible, el punto es si estaba la Convención habilitada para ello -yo creo que debió haber tenido una previsión expresa-. Incidentalmente, hay un caso super planchado en la Corte -creo- donde se debate lo que pasa en la única provincia que tiene "mandato" para jueces, que es Salta (7 años en STJ). La causa -creo, otra vez- la inició la Federación Argentina de la Magistratura, no un juez particular.

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    2. Y ahora justo mirando otra cosa me encuentro con el fallo. En 2010 la Corte desestimó el planteo de la FAM, diciendo que no correspondía a la instancia originaria de la Corte. Ignoro si la FAM ha abierto otra causa comenzando por Salta para llegar de nuevo por via de REX.

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  5. Leonardo Clemente08 febrero, 2017

    El fallo CSJN corresponde a Entre Ríos o Sta. Fé?

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  6. A ver si nos entendemos un poco, no hay 2 ni 3 constituciones en la Argentina, hay solo una y esa es la que se aprobó en 1994, si no te gusta la constitución, debes modificarla con una reforma constitucional, que tiene su proceso establecido, los hace el pueblo con una elección de Convencionales Constituyentes que en un Convención Constituyente realizan las reformas. Ningún juez puede declarar anticonstitucional una parte de la constitución, ni declarar su nulidad, ni siquiera una Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
    Los ex magistrados Fait y Perechi, son dos claros casos de jueces que no lo eran de La Constitución Nacional.
    En consecuencia todos los fallos en que intervinieron estos dos Supremos son anticonstitucionales y como corresponde, son NULOS de nulidad absoluta.

    El caso del fallo del juez de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Enrique Lavié Pico, que hizo lugar a la pretensión de un Supremo para declarar la nulidad de un tramo de la Constitución Nacional, debe ser separado de su cargo de igual modo que la Jueza de la Corte Suprema Elena Highton de Nolasco por atentar contra la Constitución Nacional.

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  7. No soy abogado. Me gusta la página y aprovecho los análisis fundamentados y minuciosos del autor en un campo que me es desconocido. Aunque me irritan un poco los anglicismos esnobs y cierto tono canchero, la página no tiene desperdicio.

    Pregunto: 1) ¿La asamblea constituyente no es la instancia máxima de soberanía, y sus dictados en las reformas de la Constitución no valen por sobre toda otra ley, más allá de si en el anteproyecto de reforma figuraba o no limitar el mandato de un juez después de determinada edad?; 2) ¿Un juez de la Corte Suprema puede impugnar un artículo de la Constitución, con la consecuencia de que la propia Constitución termina siendo inconstitucional?

    Mi percepción, como lego en derecho, es que el Poder Judicial se está extralimitando en sus atribuciones (son jueces y partes interesadas en asuntos que afectan sus intereses: súmese el tema Impuesto a las Ganancias) y eso, me parece, resiente el orden republicano y amerita una reforma que ponga límites a los excesivos privilegios y atribuciones de los jueces con respecto al resto de los ciudadanos.

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    1. 1. No solo hay anglicismos, también galicismos, brutalismos, referencias a la alta cultura y a la cultura lumpen, etc. La idea es descontracturar un poco porque si no terminás escribiendo como si fuera una editorial de La Nación. A veces se usa mas y otras menos.

      2. La asamblea constituyente solo es soberana en el caso de que se le habilite una reforma total. Si no, no es soberana: está limitada, sólo puede tratar lo que le hayan delimitado para reformar, cambiando, eliminando, o agregando. El nombre técnico para eso es que no es lo mismo el poder constituyente "originario" que el poder constituyente "derivado", que debe atenerse a las reglas de reforma que, en nuestro caso, tienen estas particularidades.

      3. De esa restricción deriva la posibilidad de controlar si se extralimitó o no, cosa que puede ser planteada tanto por cualquier persona, como por un juez, que no deja de serlo.

      4. De esa forma nos evitamos una Convención "Caja de sorpresas", en la que hayamos votado convencionales para cambiar la fecha del inicio de las sesiones ordinarias y una vez que arrancó los convencionales decidan alegremente hacer reelección indefinida y suprimir al Senado.

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  8. La ley 24.309, que fija los temas a reformar por la Convención Constituyente, implicó una reforma parcial. En ella, se estableció que los puntos no ingresados para su reforma eran nulos de nulidad absoluta. Pero luego, se sancionó la ley 24.430 que sancionó la reforma constitucional. Dicha ley posterior, derogó la anterior en ese punto, quedando la incorporación del límite de edad como válida.
    Es decir, se podrá haber excedido la Convención, pero tal exceso luego fue ratificado por el Congreso de la Nación.

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    1. No, ese es un problema: no puede haber una legitimación retroactiva de una convocatoria de reforma. Los temas deben incluirse antes, no vale que se piense que puedan ratificarse después.

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  9. Tremebundo guitarreo, duelo de payadores entre la que no quiere irse y los que tienen que decidir si si o si no.

    Mi opinion que vale menos que la del periodista del los simpson indica que hay que hacer como el cada vez mas olvidado y tirado en el tarro de la basura, Cincinato: llega el término y listo, vuelta a la actividad privada, arar el campo, cultivar rabanitos o escribir libros.


    Canchereada y esnobismo: coincido con el comentario que los mencionó. Coincido también en que la página no tiene desperdicio, salvo los detalles indicados.

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