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martes, diciembre 12, 2017

El caso del Río Atuel, treinta años después: el spin-off ambiental.

Dejamos pasar, y volvemos a tratar ahora, un fallo de hace unos días, uno de los más importantes del año, que ha tenido poca difusión más allá de las dos provincias involucradas. Y en realidad es la secuela (o, acaso mejor dicho, el spin-off ambiental) de "La Pampa vs. Mendoza", el primer y hasta ahora único caso resuelto bajo el molde del art. 127 de la Constitución Nacional, que fuera fallado en 1987 declarando la interprovincialidad del Río Atuel (que Mendoza negaba) y a la vez asignándole a la provincia demandada una mayúscula cuota de uso para riego asegurada por su precedencia en el aprovechamiento de las aguas.

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Lo que hace el fallo de la semana pasada fue en efecto desestimar la excepción opuesta por Mendoza, definir algunas cuestiones MUY relevantes para enmarcar el caso, y emplazar a las partes para que busquen soluciones. Veamos entonces.

El fallo de la Corte Suprema

La jurisdicción del 127 es de equidad, no estrictamente jurisdiccionalRecordemos que la Corte interviene aquí en una función jurisdiccional especial, la del artículo 127 CN ("Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella") y el fallo dedica algunas líneas a perfilar este competencia.

En los considerandos 7º, 8º y 9º se habla de una función prudencial, en donde "el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual". Aclarando que hay discrecionalidad y no arbitrariedad, se dice que "se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional,  en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado".

Es interesante ver el contrapunto con el voto separado de Rosenkrantz, quien a este respecto la percibe de una naturaleza mixta. Primero hay una función cuasi mediadora, pero luego si esa fase conciliatoria no prospera, terminará siendo una jurisdicción: "no debe entendérsela como una actividad arbitral discrecional ni como un juicio de equidad pues ella, a diferencia de estas últimas, está claramente enmarcada por el derecho vigente".

Federalismo de concertación. La intervención de la Corte en ese "modo equidad" no debe ser "salomónica" sino comunitaria. "Frente a la existencia de tensiones en las .relaciones inter-jurisdiccionales, es necesario asumir una percepción conjuntiva o cooperativa, propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas" (cons. 7º).

Consecuencia práctica de ello: "las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme' al criterio de "buena fe",' siendo, este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento" (cons. 9º).

Es preciso insistir en el principio de "buena fe". A veces, secuestradas por la ambición negadora de sus equipos políticos y jurídicos, las partes se ensartan en el festival de la acusación belicista, la retaliación, la negación y la chicana. Esa no es una conducta aceptable en juicios entre provincias.

La matriz jurídica de la decisión del 87 quedó obsoleta. Lo explicamos con dos párrafos salteados del considerando 5º:
"Con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance y derechos de incidencia colectiva incorporados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994. En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329: 2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región".
"La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que  ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente".
Es por esto que hablamos de un spin-off, y no de una secuela. No hay continuación lineal, sino un reenfoque del caso bajo un nuevo paradigma. En este marco aparecen referencias normativas ecológicas más específicas sobre el Derecho al Agua (que la Corte ya había explicitado en casos como "Kersich", y ahora sustenta en jurisprudencia de la Corte IDH, Yakye Axa vs. Paraguay), y sobre las obligaciones emergentes de la "Convenci6n de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificaci6n en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificaci6n, en particular en África", adoptada por la ley nacional 24.701.

No hay cosa juzgada. Obvia consecuencia de lo anterior, pues habiendo un nuevo paradigma, surgen otras cosas que analizar: el considerando concluye en que "los hechos y el derecho que constituyen este caso, difieren de los resueltos por esta Corte en 1987". La excepción de Mendoza se rechaza amablemente "con costas en el orden causado".

Hay daño ambiental. Es el punto II de la demanda pampeana, y ya ha quedado establecido en esta sentencia liminar. Dice el considerando 10 que "de las imágenes proyectadas en la Audiencia Pública, e incluso de las manifestaciones de las partes en el caso, surge de manera clara el estado de sequía y desertificaci6n que caracteriza la región pampeana en la Cuenca. Rosenkrantz también lo da por acreditado "con alto grado de verosimilitud".

Hay que remediarlo. La orden es fijar "un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa" (cons. 15). Esto implica que no basta con que simplemente escurra algo de agua, sino que esa escorrentía tenga efecivamente el potencial de recomposición. También implica una posible limitación: no se ordena que La Pampa tenga agua "para regar" como históricamente la ha tenido Mendoza.

Quién lo hace. Como la Corte no quiere ni tiene elementos para fijarlo por sí, deriva su determinación al acuerdo de las provincias, específicamente a través de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) creada luego de la sentencia de 1987 y de acotadísima actividad ulterior.

La fijación de esto no se otorga sine die sino con un plazo corto: 30 días para determinarlo y 120 días para presentar el plan de obras en cuestión (las negociaciones entre las provincias en la práctica están empezando en el día de hoy). Como detalle, aunque no está incluida en la parte resolutiva, el considerando 15 dice que el plan debe contemplar "la participación de las comunidades originarias radicadas en la región".

El derecho adquirido intangible a regar 75.000 has. ha dejado de existir. La Corte no lo dice, pero se sigue necesariamente de lo anterior. En todo caso, esa cuota modelo 1987 sería un crédito quirografario, a pagar sólo después que se haya cumplido con el caudal de recomposición.

Criterio de unidad de cuencia: interprovincialidad no es loteo. No es que cada jurisdicción es dueña del Río por pedazos, con ius fruendi et abutendi desde que llega a su provincia y hasta que se va. "La regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al.manejo sectorizado" (considerando 13).

Este principio excede muy notoriamente el caso del Río Atuel, y queda incorporado al acervo jurisprudencial de la Corte para muchos casos análogos que eventualmente pueden incluir situaciones similares.

El Río es más que un cierto flujo de agua fungibleEsto está también en el considerando 13, donde se dice luego que  "los cursos de agua (...) no son una mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio". Así, "(p)or ejemplo, la degradación de las aguas de superficie puede amenazar las subterráneas y viceversa, y cón ello poner en jaque a todo el ecosistema (comprensivo del entorno natural y cultural) suelo, flora-fauna, biodiversidad, y ambiente humano, del entorno que sostiene".

La relevancia de esta idea es que pone en duda la aceptabilidad de soluciones del tipo de "dañador-compensador", como por ejemplo, darle a La Pampa trasvase de agua de otro río.

Mendoza tiene un embargo de obras. El punto VIII de la demanda de La Pampa solicitaba que "se prohiba a la demandada efectuar cualquier tipo de obra o acción sobre el Río Atuel y sus afluentes, que implique una alteración de la cantidad o calidad del agua que deba llegar a su territorio, sin la previa autorización del Comité a crearse". Ahora bien, bajo el paradigma de unidad de cuenca, está claro que Mendoza ya no puede hacer más una obra por si sola, y debe someterlo a la CIAI si afecta el caudal.

La solución es "para adelante". El primer punto de la demanda de La Pampa requería que la Corte declarara que Mendoza había incurrido en determinados incumplimientos de la sentencia y de convenios ulteriores. La Corte no parece muy predispuesta a mirar "para atrás" el caso y explícitamente asume una jurisdicción "prospectiva". Dice en el considerando 5º que "la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura".

En ese punto, la visión de la Corte no es nada optimista, teniendo en cuenta que el cambio climático en curso hará que cada vez haya menos agua en la cuenca. Hay mas detalles sobre esto en el considerando 14, y a continuación (cons. 15) se dice que "el problema no está en la demanda de un caudal, sino en la oferta del agua, es decir, de dónde proviene o quién la aporta". Lo cual nos remite a los puntos siguientes.

El Estado Nacional no es un tercero ajeno al conflictoEn el considerando 5º se habla de que, a diferencia de la solución modelo 1987, aquí prima "una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados". En el considerando 12 se concreta específicamente "la obligación del Estado Nacional de destinar recursos para combatir la sequia grave o desertificación, con una visión que excede el ámbito del rio Atuel, para comprender toda la cuenca y la región".

Recordemos que quedar al margen era en verdad la posición jurídica del Estado Nacional, que alegaba sin más que las provincias son titulares de las aguas existentes en su territorio y están facultadas a dictar la normativa que las regule sin su injerencia, por lo cual su participación debía ser limitada (su postura resumida está en el considerando 3º).

Recordemos también la impresentable escena del funcionario del Gobierno Nacional Pablo Bereciartúa que le avisó a la Corte en medio de la Audiencia que tenía otros problemas de agenda que le impedirían quedarse, lo cual le valió un pedido de explicaciones por escrito y un enérgico ulterior por parte del tribunal.

Quién lo paga. La mayoría especifica que el Plan debe determinar eso, aunque -en el marco de la mayor deferencia que prodiga a los involucrados- no fija pautas concretas o referenciales.

Rosenkrantz si lo hace, y allí aparece a mi juicio otra razón esencial para su disidencia (aparte de lo ya explicado en relación a la naturaleza de lo que hace la Corte bajo el marco del art. 127). La fórmula es elegante, identifica a priori cuatro factores a considerar para la distribución de la cuenta, tiene raíces del law and economics, en parte sugerido por Sola en su intervención como amicus, y es harto sesgada una vez que se la mira con cuidado. Cito los factores a considerar:
  • i. el beneficio que obtiene cada una de las provincias directamente en sus bienes o en los bienes de particulares localizados en sus respectivas jurisdicciones;
  • ii. el beneficio que puede obtener cada una de las provincias y el resto del país por el desarrollo económico y social de sus respectivas economías;
  • iii. los perjuicios que pudieran derivarse para cada una de las provincias; y
  • iv. el hecho que el medioambiente sano es un derecho que debe ser garantizado no solo a los habitantes de La Pampa y Mendoza sino también a todos los argentinos.

El sesgo surge porque se da en un contexto en el que obviamente los daños de la desertificación aparecen sustancialmente concentrados en una provincia, de modo que la remediación operará en ella ... y consecuentemente deberá pagar la mayor parte de la cuenta.

Es el problema de hacer un juicio sin pasado, que no toma en cuenta que de las dos jurisdicciones involucradas hay una que ha hecho un uso prevalente del Río, de forma tal que tiene un monumental saldo histórico a favor en términos de aprovechamiento. Y esa consideración segmentada "a futuro" de costos y beneficios esconde la correlación entre ese aprovechamiento y el perjuicio ya causado (una correlación que fue gananciosa para una parte y ruinosa para la otra), que HOY es un hecho subsistente. Artificialmente se barre bajo la alfombra ese daño, y se avanza en la auditoría prospectiva del que "pudiera derivarse" ... precisamente de lo que implica su remediación.

Ahora bien, debe decirse que Rosenkrantz no es tampoco taxativo en su fórmula: expone esos factores "a modo meramente enunciativo", pautas "que pueden considerarse". Viéndolo en su mejor luz, su preocupación -que entiendo adecuada- es garantizar que el plan "sea aquel que produzca el mayor beneficio social neto para todos los involucrados", para que la solución -dice- sea en la práctica definitiva y estable.

Es cierto que difícilmente se pueda consensuar (por simple imposibilidad política) un plan donde una jurisdicción ponga todo sin recibir beneficio alguno: una mínima tasa de retorno es consustancial a la factibilidad del arreglo (aquí la palabra funciona en doble sentido). Tanto como lo es pensar en que la jurisdicción afectada sea obligada a pagar por lo que cuesta su propio remedio, porque le aparece listado en la cuenta como "beneficio". Vos me lastimaste, voy al juez y me hace poner plata para las curitas porque yo me beneficio de ellas: no me parece que sea justo, y por eso mismo no va a garantizar una solución definitiva y estable.

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- Juan Pablo Yapura, en MDZ online: perdimos con La Pampa, ahora hay que buscar soluciones.

- Post de Andrés Gil Domínguez, cuya demanda en el caso "Palazzani" fue precuela de este otro litigio interprovincial.

- Ex post: reporte de La Arena sobre lo que pasó en el primer encuentro entre provincias post-fallo, en el que convinieron pedir una aclaratoria a la Corte si no arreglaban antes de febrero.

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