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miércoles, enero 10, 2018

Corte IDH: OC 24/17 sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo

Aunque la conocemos recién ayer, el saldo va al año fiscal de 2017, y aunque su tenor es "consultivo", su importancia es mayúscula porque fija un estándar muy específico para los países del Sistema Interamericano.

El comunicado de síntesis puede verse acá, y la Opinión Consultiva 24/2017 completa en este enlace (89 páginas). Presentándolo desde el puro resultado decimos: establece que el estándar es el de derecho a la identidad trans y el del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Es posible que desde nuestro país, que tiene estos temas legislados ya hace tiempo, no se avizore claramente en qué medida se trata de un decisión MUY audaz. Baste con decir que solo 6 de los 23 Estados Partes de la Convención y 8 de los 34 Estados Miembros de la OEA incluyen en sus legislaciones al matrimonio entre personas del mismo sexo. A contrario sensu, el resto de los países está quedando fuera del estándar definido por la Corte en la parte de la OC dedicada a ello.

La Opinión Consultiva había sido requerida por Costa Rica en mayo de 2016. El año pasado se abrió el procedimiento a las observaciones, que pueden verse en este enlace. Por ejemplo, pueden ver aquí la observación del Estado Argentino, que en lo sustancial cuadra con la solución que daría la Corte IDH: los Estados tienen la obligación de reconocer igualdad de derechos de forma independiente a la orientación sexual de las personas. Se hizo también una audiencia de la Corte IDH en mayo de 2017, que puede verse en este video.

Hay opiniones independientes del Juez Vio Grossi y del Juez Porto, a las que nos referiremos luego.

La Opinión Consultiva sigue líneas preestablecidas en casos contenciosos como Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile (sobre la denegatoria de "patria potestad" a quienes conviven con parejas del mismo sexo) y Homero Flor Freire vs. Ecuador de 2016 (sobre la sanción de expulsión del ejército a quien mantuviera actos sexuales con personas del mismo sexo).

Como detalles técnicos generales, destacamos:


  • Yogyakarta. La mención recurrente como fuente soft law a los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (que ya habían sido usados por la Corte IDH en Angel Alberto Duque vs. Colombia de 2016, un caso donde se trataba la denegatoria de pensión al supérstite de una pareja del mismo sexo).
  • Aplicación doméstica del Estándar de la OC. La Corte recuerda que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo. El vigor de la exhortación es ajustado al peculiar contexto de la competencia consultiva, y por eso se habla de que el estándar allí definido "constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de la protección a personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos" (pfo. 27).
  • Interpretación progresiva: los Derechos de la Convención no están "petrificados". "Cuando los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que el significado de éstos cambiaría con el tiempo", dice la Corte en el pfo. 188. Y teniendo en cuenta ello, dirá el pfo. 193: "Quienes redactaron y adoptaron la Convención Americana no presumían conocer el alcance absoluto de los derechos y libertades fundamentales allí reconocidos, motivo por el cual, la Convención le confiere a los Estados y a la Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos. Así, la Corte considera no estar apartándose de la intención inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, al reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención original". Mas adelante volveremos sobre esto, a propósito del voto de Vio Rossi.


Sobre identidad de género y obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre. 

Lo más importante que encontramos es:

  • reafirmación del principio de no-plebiscitación de derechos fundamentales: "la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido" (pfo. 83). Nótese que de haber hecho una simple exposición del derecho comparado la Corte podría haber dicho: "no hay consenso continental" (es lo que dirá Vio Rossi) y salir por la tangente del "margen de apreciación nacional". Y NO lo hizo.
  • no hay categoría "sexo" como cosa inmutable. "El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada" (pfo. 95).
  • hay un interesante apartado de definiciones. Se reporta (pfo 32) por ejemplo que el término trans "es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste". 
  • Como concepto diferenciado de la orientación sexual, la identidad de género se define allí como ‘‘la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento’’.
  • se reclama un "rol de garante" del Estado Nacional (pfo. 100), que debe tutelar otros derechos para evitar el trato discriminatorio de personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación (pfo. 98).

De todo esto -y aquí llegamos al punto cocnlusivo que responde a la consulta en este aspecto- se deriva el deber estatal del reconocimiento de la identidad de género, que "resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans’’, que es, lo que al caso importa, que la Corte afirmara que "es un derecho protegido por la Convención Americana" la de que exista posibilidad del cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida.

Es muy interesante el listado de acotaciones "de implementación" que hace la Corte IDH al respecto, en donde quiero subrayar tres puntos:
  • Dice que los procedimientos al respecto  no deben exigir certificaciones médicas o psicológicas que resulten irrazonables o patologizantes (127-133); deben ser de carácter reservados, proteger los datos personales y no reflejar cambios de identidad de género (134-140); deben ser expeditos y tender a la gratuidad en la medida de lo posible (141-144), y no deben requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales (145-148). 
  • La Corte no quiere que todo esto se judicialice, y por eso dice que los trámites materialmente administrativos son los que mejor se ajustan a dichos requisitos (157-160). 
  • Y, volviendo a la dificultad que pueda existir para que los parlamentos legislen el punto (y a su vez los Estados se excusen en esa inacción política) dice que ese procedimiento no necesariamente debe ser regulado por ley (161).
Este último tema es el dominante en el voto concurrente del Juez Sierra Porto (en word acá), que enfatiza en su conclusión (pfo. 36) que "la garantía de reserva de ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que adquirieron al momento de ratificar tratados de derechos humanos como lo es la Convención Americana".

Está muy bien, estimo, eso de no usar el principio de legalidad como una jaula. Pienso también en las implicancias de ello: nos queda como un principio de dos velocidades, que funciona estricto para los actos regresivos y flexibilizado para los actos que impliquen progresividad.


Sobre los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo 

Aquí encontramos:

  • Un concepto "expandido" de familia: la definición de familia no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales, y en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo en particular de la misma (pfo 174). 
  • Sentado ello, se impone igualdad de trato entre las diversas familias: en lo que al matrimonio concierne, siempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de sus contrayentes (225).
  • No vale el "separados pero iguales": los problemas de la solución intermedia de la "unión civil". Dice la Corte IDH que para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas. Ni siquiera es necesario legislar: basta con extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona. El doble régimen es visto con disfavor en la OC 24: “crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación” (224). 

Originalismo o living convention

El voto individual del juez chileno Eduardo Vio Grossi (en word aca) divide la decisión: aprueba lo de la identidad de género y no acompaña lo que dirá la mayoría sobre matrimonio entre personas del mismo sexo.

En el fondo de esta decisión aparece una visión ortodoxa y conservadora que se proyecta especialmente sobre dos ejes.

Vamos al primero: cuestiones de índole "procesal", que discurren sobre la existencia de potestades de la Corte IDH para hacer un control de convencionalidad "preventivo" a través de una Opinión Consultiva, y sobre el recurrente problema de la "vinculatoriedad" de las decisiones de la Corte.

  • No nos explayamos sobre esto y damos nuestra visión escéptica sobre su valor práctico. Por más que se porfíe en hacer el blindaje y la aislación en plan "no-es-vinculante", en todo caso resuelto hay una fuerte presunción de stare decisis, más en los tribunales internacionales de Derechos Humanos. Y es por eso que si bien el criterio con que se resuelve el caso A no se puede ejecutar directamente sobre un litigio del país B, es trivial decir que el mismo principio habrá de gobernar el caso convencional en la medida en que la situación sea análoga o parecida. 
  • Por este camino llegamos a concluir que hay una vinculatoriedad latente, y esa latencia se puede traducir en razones de economía procesal y de evitación de responsabilidad internacional que convergen en efectivamente adoptar el criterio al ejercer el control de convencionalidad en el barrio doméstico.  La situación no es tan distinta, después de todo, sobre lo que podría concluirse en un debate sobre la vinculatoriedad de fallos de la Corte Suprema para tribunales inferiores.

Nos interesa más el otro tema sobre el que percute Vio Grossi: la forma de interpretar una convención. Su talante puede quedar claro con las siguientes citas:

  • "no se dispone de una fuente autónoma del Derecho Internacional, es decir, de un tratado, costumbre o principio general de derecho, que, en al ámbito jurídico americano, rija la unión de las personas del mismo sexo, creando la institución y estableciendo los derechos correspondientes. Sólo se cuenta con actos jurídicos unilaterales de algunos Estados miembros de la OEA , los que, lógicamente, son vinculantes únicamente para los propios Estados que los emiten, especialmente por corresponder a la minoría y, por lo mismo, no alcanzan a ser estimados como prueba de una costumbre internacional ni de ellos se puede deducir un principio general de derecho" (pfo. 67).
  • "la interpretación evolutiva solo procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o deliberadamente excluidos de la misma" (pfo. 95)
  • teniendo en cuenta que se trata de "Estados obligados a ejercer efectivamente la democracia" (...) "no resultaría lo más apropiado ... que, en asuntos de cambios tan profundos como los aludidos, la función jurisdiccional reemplace a la normativa, expresamente asignadas por la Convención a sus Estados Partes" (pfo. 177). 

Luego previsiblemente aparece la referencia a las pautas interpretativas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el canon autorizado y ensaya las siguientes variantes para concluir en la trivial constatación de que no había una explícita mención al matrimonio entre personas del mismo sexo en la Convención Americana.


***

El tema da para largo, pero creo que el criterio reportado en ese voto individual es erróneo. Estamos hablando de Tratados de Derechos Humanos, no de pactos sinalagmáticos. Pensar en el objeto y fin del Tratado obliga a pensar expansivamente (pro persona), y no literalmente, limitativamente (como hace Vio Rossi), el sentido de las cláusulas de igualdad y no discriminación. Este mismo "objeto y fin" es pertinente para validar un criterio de garantía que por definición no puede estar siempre sujeto a comicios, pues en ese mismo momento dejaría de ser un derecho para pasar a ser una declaración voluntarista y jurídicamente insustancial.

Lo que quiero decir, y por supuesto el desarrollo de esta idea es largo, es que las Convenciones de Derechos Humanos tienen principios diferenciales que emanan de su propia naturaleza, y que se asemejan a los criterios interpretativos que usamos para las constituciones.

Y es por eso que me parece intuitivamente y técnicamente aceptable concluir, como lo hizo la Corte IDH (y en su momento la europea) que "los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales" (pfo. 187).


***

Queda una incógnita final: si la OC 24 no está suponiendo una mutación en el sistema de control de convencionalidad, que pasa de ser "ex post" y para el caso (nacional) a un sistema "ex ante" y abstracto. Plantear el tema parece válido. Ahora bien: si lo es, termina siendo un objetivo implícito en el sistema desde el mismo momento en que se aceptó una competencia "consultiva" (que no ocurre por definición en tribunales nacionales, salvo algun caso rarísimo).

Al final del día: Costa Rica hizo una consulta, y la Corte IDH tenía que responderla. Fue conciente de su transversalidad, y por eso el procedimiento previo tuvo gran participación de Estados y de expertos. Si se mira la película y no la foto. y se aprecia la evolución del derecho contemporáneo, su decisión no es un salto al vacío, y se encuadra claramente en diversas decisiones que han tomado también legislaturas o tribunales nacionales, notoriamente la Corte USA en el caso."Obergefell" de 2015 que sintetizabamos acá.

Al final del día, diremos, de hecho es algo que puede tener el efecto virtuoso de suscitar "ecnonomía procesal" en un sistema que tiene unos engranajes pesadísimos para mover y activar a través de su sistema de filtros.

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