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jueves, agosto 16, 2018

Regateando: inventario de falacias usadas para bajarle el precio al control de convencionalidad

Sin repetir y sin soplar, y sin pretensión de exhaustividad, llevamos a ustedes los mecanismos usados en forma recurrente a este efecto, expandiendo algunos hilitos que enhebrábamos hoy en tuiter.


> La jurisprudencia de órganos es "insoslayable pauta de interpretación". 

Muchos no-expertos entienden esto como respetuoso, cuando sabemos que no lo es, y es un truco pasivo-agresivo.

Se escribe ""insoslayable pauta de interpretación" y se pronuncia "no vinculante". Y el efecto real es: "digo que la *tuve en cuenta* y decido lo que quiero".


(Es como el referí: cuando el línea le marca offside, para él es una "insoslayable pauta de interpretación". Pero va cobrar offside si quiere, y si no, no).

Un tribunal provincial nunca diría, entonces, que la jurisprudencia de la Corte es "insoslayable pauta de interpretación" de la Constitución Nacional.

Mi criterio: lo que dicen los órganos forma parte de las condiciones de vigencia de un pacto dado. Hacerse el gil es cumplir de mala fe y se da de patadas con el effet utile. Luego discutimos si eso que dicen (dijeron) es estrictamente aplicable al caso ... pero es otra cuestión.


> Eso lo dijo el órgano como obiter dicta, no fue "holding".

Los tribunales habitualmente usan casos concretos para fijar criterios más generales. Pero eso no está mal, está bien. Es algo no solo conveniente por razones de economía procesal (aspecto crítico en tribunales en el que les llegan casos muy discontinuamente), sino además necesario por razones argumentativas en tanto las conclusiones particulares deben tener un razonamiento enraizado en fundamentos más generales.

Los intentos de decapitar un fallo y quedarse con la cabeza dispositiva -separándolo del cuerpo de fundamentos- suelen ser bastante sangrientos. Esa separación generalmente es artificial y no respetuosa de la decisión.


> Eso se dijo en un caso ciertamente, pero nuestro país no había sido demandado.

Otra falacia de quienes buscan bajarle el precio al control de convencionalidad: "sólo es vinculante lo que se dijo contra nuestro país". De los argumentos más delirantes, e insólitamente defendido por juristas formados. 

No tiene ni pies ni cabeza suponer que si condenaron al pais 1 por censurar, o por expropiar una empresa sin justa compensación, el país 2 puede hacer censura y expropiar empresas hasta que haya un fallo que lo condene. Lo mismo funciona con torturas, embriones, y cualquier cosa que se les ocurra. 

Lo que si es específico es el efecto de la decisión, como no podría ser de otro modo, y nadie pretende lo contrario. Pero agarrarse de eso para desconocer que toda doctrina judicial tiene vocación de stare decisis es abrazarse a un hombre de paja.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga esa decisión contra "otro" país les guste, correrán a invocarlo como si fuera aplicable urbe et orbi.


> Ese argumento está basado en materiales de "soft law". 

El soft law será "soft", pero no es "no-law". Hay algunos que reniegan del "soft law" porque no les gusta lo que dicen y en su reemplazo interpretan la norma con lo que dijo UN autor (epistémicamente mil veces menos fiable).

Ahi sale otra vez la falacia del hombre de paja: se ataca al "soft law" por no ser "hard" (digamos) ... cosa que nadie dijo que fuera.

Por supuesto que puede haber un lió grande en defender un soft law "contra legem", pero generalmente ese no es el uso que alguien defienda razonablemente. Como se dice acá, "se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft law como fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y consecuencias que desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco claro".

Finalmente, el soft law deja de ser "soft" cuando una autoridad competente lo adopta. De modo que si se lo incorporó a una decisión de otro tribunal, ya ha cambiado de casillero en el mapa de fuentes del derecho: su naturaleza es pretoriana, tiene chapa de precedente jurisprudencial, y eso no es algo que podamos descalificar livianamente como "soft law".

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga el soft law les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Lo que se dijo en competencia "consultiva" no necesariamente se aplica a competencia contenciosa.

¿De donde lo sacan? ¿Piensan que un tribunal está autorizado a tener conductas esquizoides?

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que diga en consultiva les guste correrán a invocarlo "pari passu".


> Hay que descontar el margen de apreciación.

Varios problemas con esto. Primero, que podemos discutir la doctrina en sí. Luego, que podamos discutir su construcción interna. Si no, se transforma en la doctrina de "political questions" que habíamos sacado a empujones por la puerta y nos reaparece subrepticiamente por la venta.

Recordemos esto, en cualquier caso: it should not be mistaken for carte blanche to rubber-stamp any policy adopted or decision taken by national authorities. La apelación al “margen de apreciación” no puede ser un “sello de goma” o carta blanca para aplicar restricciones: en todo caso, quien pretenda valerse de él (o avalar su aplicación) deberá explicar con precisión por qué la autoridad local está “mejor situada” para efectuar un balance. La ddvertencia que figura en la opinión disidente de Pinto de Albuquerque, suscripta por el Juez Sajo, en Correia de Matos v. Portugal. Corte EDH, Caso de Correia de Matos v. Portugal, Demanda Nº 56402/12, 4 de abril de 2018.

Antídoto: claro que por supuesto, cuando lo que haya hecho el Estado NO te guste, dirás que no hay ningún margen de apreciación computable.

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