En una de las entrevistas del domingo, Rosenkrantz dice esto
-Hay dos tipos de jueces. Los que quieren determinados estados de cosas para los que el derecho y sus tradiciones de interpretación son obstáculos que hay que salvar. Y los que solo creen que deben juzgar a la luz del derecho y las tradiciones de interpretación. Estos últimos, entre los que me incluyo, creen que la responsabilidad de cambiar el estado de cosas es de los órganos representativos de la voluntad popular.
Por un lado hay que tener cuidado: a veces se enmascara como respetuosa sumisión al demos lo que no es otra cosa que sumisión a secas, porque quieras o no eso acarrea una visión hiper reducida del control de constitucionalidad. Si pasamos de the king can do no wrong a the parliament can do no wrong, en fin. No quiero construir un hombre de paja -eso hacen otros-, y por eso aclaro que NO es lo que CR dice. También lo explicito por la razón de que muchos efectivamente juegan esa carta de humildad democrática para hacer en la práctica un bypass sistemático del control de constitucionalidad. Hay teorías sobre esto (constitucionalismo popular, estás ahí?) y como conciliar eso con la crisis de legitimidad -algo veremos en un artículo complementario de esto, posiblemente titulado el jurista argentino y la botonera- pero no es nuestro tema hoy.
Esta afirmación hace juego también con lo que dijo Rosenkrantz en su discurso J20, pero creo que hay varios problemas allí.
Subrayo, en particular, los dos términos que se repiten. El derecho, por un lado, y la tradición por el otro.
Elizondo y Zidane
Saltamos para verlo en concreto a un por todos conocido ejemplo del planeta fútbol (*) que da más adelante Rosenkrantz.
-Cuando uno decide un caso difícil lo tiene que hacer mirando solo los hechos del caso y las normas aplicables. Elizondo echó a Zidane en el Mundial de 2006 porque le había pegado un cabezazo a un rival. No le importó que fuera el capitán de Francia, ni su último partido, ni la final del Mundial. Lo mismo debe hacer un juez.
Este ejemplo es precisamente revelador de la complejidad del juzgar, y el propio Rosenkrantz lo reconoce como difícil.
Lo que yo disputo es que aquí no funciona su hoja de ruta, o no lo hace del modo imaginado: Elizondo no miró a ojo desnudo "sólo las normas y los hechos". De hecho, no vio el cabezazo, ni tampoco se lo marcó el línea. En épocas pre-VAR, la forma de incorporar esa evidencia fue -siendo benévolos- altamente creativa y él mismo reconoció que fue a consultar a un línea que no había visto la acción (aquí el propio relato de Elizondo). No siendo benévolos, o mejor dicho actuando secundum stricta legem, se dio una situación anómala en la que el juez produjo la prueba.
Noto de pasada que esa opción (Elizondo "optó" por hacerlo, el reglamento no se lo exigía) era además abiertamente contraria a la tradición interpretativa del fútbol.
Esto nos demuestra que los jueces no son la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Que hay márgenes de acción. Y que hay, ay, tradiciones que dejan de serlo porque Elizondo calculó y operó al final del día muy bien el objeto derecho: toda su reputación, y buena parte de la integridad del juego, se deterioraría si quedaba sin pena una flagrante infracción, captada en cámara para todo el mundo. Elizondo tuvo que innovar procedimentalmente para fallar conforme a derecho ... o a los magnos y superiores principios del derecho ... lo que nos demuestra que el derecho es funcional, y un poco plástico.
Los días de la tradición
Consciente de que el derecho-norma no es todo, Rosenkrantz adecuadamente inserta un factor que pretende domar la plasticidad de las normas, su carácter de obra abierta, su proceso de semiosis ilimitada.
Habla de interpretación, ma non troppo. Son las "tradiciones interpretativas". Esto me parece muy bien y yo comulgo con esta idea. La pregunta aquí se hace borgiana: ¿cuál tradición?
Porque una posible formulación empalma con una visión -creo- bastante esterilizante, que pretende encontrar "principios de derecho público" en el art. 27 C.N. como un cajón de sastre al cual se le atribuyen todo constructo so-called originalista que ande dando vueltas, y que es a mi juicio la feble viga en la que se sustenta el fallo "Fontevecchia".
Para los mas avisados, por supuesto que una precuela de esto venía escrita ya en la década pasada en la polémica iniciada por Rosenkrantz en contra de los "préstamos" y otros usos no autoritativos del Derecho, y en la -a mi juicio- atinada refutación de Filippini que se describe en su propio título: El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo.
Yo creo que, en efecto, existen convenciones interpretativas. Algunas altamente caóticas, rapsódicas: los cánones de la Corte nuestra (y de todas las cortes) son contradictorios entre sí, no lo intenten y no digan pavadas porque es imposible, no way, hacer un diagrama de flujo claro que nos permita saber cuándo hay que ser literales-literales, cuándo consecuencialistas, cuando contextualistas, cuando originalistas, cuando teleológicos, etc. Ahí tenemos a Posner en Divergent Paths aporreando lindo a late Scalia por la inutilidad de su tratado de interpretación. Y no es que Posner proponga otro que sí funciona, lo que implicita es que no es sistematizable.
Ahora bien, cuando uno intenta ver algo de señal en el ruido de la historia, uno ve que hay una cierta tradición. Una tradición que va uniendo fallos disímiles, de cortes gorilas, radicales, menemistas, kirchneristas, esa tradición que nos muestra Siris y Kotes, que nos muestra Bazterricas y Sejeanes, que nos muestra Ekmedjianes contra Sofoviches, Simones, Mendozas, y Rizzos.y que nos muestra piezas menores como Campillay, Arenzón, Sisneros, QCs,, etc., con soluciones creativas, con un control amplio de constitucionalidad, con "nuevos tipos" de sentencias. Vista en su mejor luz: no una expulsiva y cerrada, sino una tradición de innovar, si vale usar el oxímoron.
Una tradición, en fin, que abreva de distintas fuentes (diálogo de), no solo la americana, no solo una improbable "la nuestra" o idiosincrática. No un originalismo implantado, retrospectivo, como el que a propósito de la gauchesca Borges denunciaba en El escritor argentino y la tradición.
Al final, entonces ¿cuál es esa tradición, "la nuestra"?. Como decía Borges, no allí, sino en otro lado: felizmente, no nos debemos a una tradición, podemos aspirar a todas.
Dicho así, yo estoy de acuerdo.
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(*) Insertamos caveat, circunstancial. La divulgación tienta pero: del mismo modo que "la economía de un país NO ES como la economía de una casa", aplicar justicia (sobre todo en sistemas con control de constitucionalidad) NO ES lo mismo que lo que hace un referí en partidos de fútbol. Queda dicho esto también como autoincriminación, sirve como atajo, nos encanta usarlo y probablemente lo sigamos usando, pero la metáfora cruje -por razones que también luego exploraremos en El jurista argentino y la botonera-.