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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, diciembre 16, 2018

Partes de Batalla




Apostillas a lo que escribimos en este post sobre el fallo "Batalla" (no aplicación del 2x1)


Imágenes del día después

Roberto Saba, la Corte dividida en tres, es un artículo descriptivo pero con notas críticas al extremo "deferencialismo" de la nueva mayoría. 

Zaffaroni habló del tema en una nota para P12. Le gusta el destino al que llegó, pero no el recorrido que hizo la "nueva mayoría". Extraigo una parte-cita: 
"Me alegra que haya dado marcha atrás, pero me entristecen los argumentos. Si el fallo del cómputo privilegiado era jurídica y políticamente malo, este es políticamente bueno y jurídicamente pésimo, porque son jueces quienes allí olvidan que las leyes las interpretan los jueces y no los legisladores. La ley 27.362 no es interpretativa, sino que, con el pretexto de interpretar, es más gravosa y, por ende, no se puede aplicar retroactivamente. Esa ley fue un valiosísimo gesto político de nuestros representantes, pero jurídicamente es imposible ocultar su naturaleza de ley penal más gravosa".
Yo estoy en desacuerdo con esa afirmación: me parece que el legislador sí puede interpretar las leyes, y que una de las ideas más saludables del fallo es abrir ese circuito cerrado en el que el juez era el sacrosanto intérprete.

También en P12, Wainfeld escribió un revés histórico para la impunidad. Es similar a lo que escribe en Clarín Andrés Gil Domínguez: prevalece el criterio del Nunca Más (que Rosler responde acá en su blog). 

Como el nombre es arquetipo de la cosa, en en disidencia hubo varios apoyos a la disidencia. Enuncio: Martín Farrell, La otra BatallaAndrés Rosler, El estado de Derecho para todas las estacionesRR Calvo, La república en libertad condicional.

Finalmente, Gargarella ha escrito un persuasivo argumento a favor de las leyes interpretativas, algo que nosotros también ponderamos en su momento

**

En resumen: hay tres o cuatro formas de verlo. Una es la idea de que la Corte (a partir de la ley, como Rosatti y Highton) encontró una colectora para no pagar el peaje de aplicación del 2x1 que exigía la consideración del 2x1 como ley más benigna. Otra alternativa es que allí no había peaje que pagar (porque la ley no era aplicable) así que estuvo bien pasar de largo. Otra alternativa es que la Corte pasó por el peaje, pero le mostró un carnet que le permitía no pagar, basado en la excepcionalidad del delito. Finalmente, la otra idea (que comparten los posts de en disidencia, y la disidencia propiamente dicha) es que la Corte no tenía NINGUNA colectora legal, ningún carnet que mostrar, y que para pasar el peaje sin pagar se tiró a la banquina: se fue al pasto.

Desde una perspectiva de diez mil pies, las lecturas -creo- empero se van a terminar encausando en la dinámica Wainfeld - Gil Domínguez: los historiadores verán este fallo como una sutura al Bignone que llamamos Muiña en 2018, que retoma la continuidad de las costuras de aquel otro Bignone ... de 1984 (el de fallos 306:655).

Posdata: nota al pie sobre la nota al pie nº 1 del fallo

Retomo un tema que en su momento no había querido tratar, para no poner en el foco lo secundario. Discurro entonces sobre esto que es una apostilla ciertamente lateral del fallo "Batalla" de la Corte (ya está instalado que lo nombraremos así, no "Hidalgo Garzón")

Allí, una larga nota al pie cita profusamente artículos de doctrina y (novedosamente) artículos de blogs pari passu con ellos.


Fragmento de la Nota al pie 1


Recordemos que en una época, en tradición que sigue hasta hoy incluso, la Corte citaba sólo artículos de autores "muertos" o "vivos extranjeros". Razones: tenía miedo de "bajarse el precio" citando a doctrina viviente nacional, pensando que eso era impropio de una Corte "suprema". Y/o de generar una suerte de lista de autores con chapa de "ius publice respondendi" (el privilegio del derecho romano cuando un autor tenía licencia para interpretar el derecho en nombre del príncipe)  alterando las fuentes del derecho. Y/o de generar susceptibilidades cuando ocurra que se trate de autores que litiguen ante la Corte misma. Y/o de quedar en offside si el autor tomado como "autoridad" te cambiaba de opinión en la segunda edición de su trtado. En fin, que si lo miran con detenimiento no parece algo tan absurdo.

Ahora bien: esa larga cita de autores en la NOTA 1 del fallo -que por cierto me incluye- cumple una función distinta de la clásica "cita de autoridad". Hay artículos "a favor" y "en contra" del fallo, y otros que eran neutros.

¿Para qué hace eso la Corte? Para concluir -cito aquí textual- que "el tema de la aplicación del "2x1" a los delitos de lesa humanidad distaba de tener una única respuesta académica". Marca su carácter "discutible", o al menos discutido, lo cual es cierto. Nótese que son citados "a título de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad".

Más luego, eso le sirve para fijar un marco que usará en el fallo: el concepto de que si es discutible en lo estrictamente técnico, la interpretación del Congreso pudo ser digamos una razonable opción entre esos criterios.

Aquí hay dos cosas para decir.

Una, la apertura general de la Corte que a titulo algo excepcional, pero creo con un sentido, no se encapsula y "mira alrededor". Lo cual está bien: más vale que en la Corte leen lo que se escribe sobre lo que ellos hacen. Está bien dar crédito, relajemos, no perdemos "supremidad". De hecho la Corte ha citado ya autores vivos (como Sagüés, Vanossi, etc.).

La otra, que es más minúscula, es la cierta audacia de citar BLOGS. Ahí también hay un sinceramiento.

Aunque por un ratito chiquito puede haber habido cierto menosprecio al formato blog, ello hoy se ha saldado. Gargarella no es un "bloguero". Es un profesor que escribe en un blog ... cosas parecidas a las que escribirá en "La Ley". ¡Becker y Posner tuvieron un blog! Si vale reconocer a profesores mainstream que fueron "validando" el formato blog acá: Gargarella y Bovino son los ejemplos más claros. Roberto Carlés estuvo en gateras para la Corte y tenía blog. Y por supuesto lo saben bien gente que está en la Corte, que tuvieron en su background la hechura y mantenimiento de "Todo sobre la Corte" hasta fin de 2015 (cuyo acervo fue hace poco rescatado por En disidencia acá).

También sabemos que los blogs siempre se leyeron en vocalías y secretarías. Ahí no estrictamente "pari passu" con artículos, sino MUCHO antes, porque por su naturaleza los blogs fueron marcando "la primera versión de la historia" (jurisprudencial en este caso). Los artículos llegaban días después, generalmente.

Como veterano del bloguerismo jurídico, creo que desde el principio tuve claro que en modo alguno veníamos a "competir" con los artículos cortos o largos, sino a aportar voces al ecosistema, lo cual en un fallo muy clave tuvo su modesta coronación en la forma de cita oficializada.

No es tan importante, pero sí es un detalle que cabe agradecer. Se los dedicamos, de paso, a los que siguen pensando que en fallos y en currículums vale citar artículos de tres al cuarto pero no blogs, bueno, ahí estamos. Yo por razones circunstanciales he estado blogueando relativamente poco, pero defiendo este formato, y en lo continuidad del diálogo fallos-blogs-artículos cortos-papers largos, que es una maravilla y otra forma, por supuesto de círculo hermenéutico gadameriano. Y sin deslumbrarme en modo cucarda absurda, me alegro de que haya esa visión panorámica inclusiva.

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