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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, enero 07, 2019

Tres papers para leer


Sin pretensiones de podio o ranking, acá 3 lecturas que quedaron en el stock de 2018. Luego por cuerda separado vamos a referirnos a otro, también publicado este año, de una autora argentina, sobre derecho civil lato sensu.

Los papers están en inglés, hemos traducido el abstract, y ponemos enlace al texto completo en cada enlace subrayado, con una parte-cita (copyright lola copacabana) del original.


1 Rights as Trumps, de Jamal Greene

Los derechos son más que meros intereses, pero no son absolutos. Y así han surgido dos marcos en competencia para adjudicar conflictos sobre los derechos. Bajo el primer marco, los derechos son absolutos, pero bajo circunstancias excepcionales pueden estar limitados. La adjudicación constitucional dentro de este marco es principalmente un ejercicio interpretativo fijado en la identificación de la sustancia y el alcance de cualquier derecho constitucional en cuestión.

En el segundo marco, los derechos son limitados, pero hay circunstancias excepcionales en que son absolutos. La adjudicación dentro de este marco es principalmente un ejercicio empírico centrado en probar la justificación del gobierno para su acción. En un marco de análisis, los casos paradigmáticos de violación de derechos surgen como las consecuencias de gobernar mal. En el otro, los casos de paradigma surgen como los costos de gobernar bien.

El primer marco describe el enfoque de la Corte Suprema de los Estados Unidos durante aproximadamente el último medio siglo. El segundo marco describe el enfoque del resto del mundo desarrollado durante el mismo período. Ninguno de los marcos es perfecto; muchas de sus fallas rastrean los límites inherentes de la revisión judicial en una democracia.

Los dos marcos pueden producir resultados similares en casos particulares. Pero a lo largo del tiempo y el espacio, la elección del marco tiene profundas consecuencias para el derecho constitucional y para sus sujetos. En particular, el primer marco, que es prevalente en los tribunales estadounidenses, tiene patologías especiales que preparan a sus operadores para arbitrar los conflictos paradigmáticos de un orden político moderno y pluralista.

Este marco categórico de suma cero refleja un instinto noble. El profesor Ronald Dworkin dio la expresión más articulada a la idea de que los derechos se conciben mejor como "cartas de triunfo". Dworkin sostuvo que someterse a los derechos para balancearlos contra el bien público es negarlos por completo. Pero una consecuencia de no someter los derechos a ese balance es que los propios derechos tienen que articularse con cuidado y especificidad. La línea que delimita a aquellos que tienen derechos y aquellos que no lo hacen se convierte en algo trascendental que merece la atención de los legisladores, ciudadanos y jueces. Dworkin enfatizó que, en lo que concierne a los derechos, la observancia de la Constitución debería ser recompensada; se deduce que debemos ser parejamente cuidadosos en ella.

Este marco crea muchos problemas para el derecho constitucional. Por un lado, está mal equipado para abordar los conflictos centrales que pueblan los registros constitucionales de los tribunales estadounidenses. Dentro de una cultura de derechos madura, los casos típicos que llegan a lo más profundo de los tribunales de apelación y hasta el Tribunal Supremo no surgen de las negaciones generales de ciudadanía que preocupaban a Dworkin, sino más bien de los actos cotidianos de gobierno en los que los individuos reclaman por una exención para minoristas; por un exigente esquema de permisos, por una requisa de automóviles o un rastreo de perros cuestionable, por una nueva o una molesta regulación del modo, lugar y ocasión de ejercer la libertad de expresión o de portar armas. Los casos paradigmáticos que alguna vez se pensó que justificaban la revisión judicial (segregación racial, macartismo y similares) ya no son paradigmáticos, si es que alguna vez lo fueron.


Parte-cita



2 - The Canon Wars, de Anita S. Krishnakumar y Victoria Nourse

Los canones están ocupando un carril central en la pista académica de una manera que nadie habría predicho hace solo una década. El interés por los cánones de la construcción ha ocupado un lugar central en los casos recientes de la Corte Suprema y en la teoría constitucional. El Decano de Harvard John Manning y los originalistas Will Baude y Stephen Sachs han sugerido que los principios de la "interpretación de las leyes", incluidos los cánones, deberían informar la interpretación constitucional.

Dado este nuevo entusiasmo por los cánones, y su convergencia tanto en el derecho constitucional como en la interpretación de las leyes ordinarias, no es sorprendente que ahora tengamos dos tratamientos de los cánones compitiendo entre ellos: uno por el juez Scalia y Bryan Garner, Reading Law, y el otro por Profesor de Derecho de Yale William N. Eskridge, Interpreting Law. Ambos volúmenes pretenden proporcionar formas de usar cánones para leer las leyes y la Constitución. En este trabajo, argumentamos que esta convergencia contemporánea en los cánones plantea algunas preguntas interpretativas significativas sobre el poder judicial y la idea misma de un canon.

Parte-cita



3 - Constitutional liquidations, de William Baude


James Madison escribió que el significado de la Constitución podría ser "liquidado" y resuelto por la práctica. Pero el término "liquidación" no se conoce ampliamente, y su significado preciso no se comprende. Este documento intenta redescubrir el concepto de liquidación constitucional y, por lo tanto, proporciona una manera de fundamentar y comprender el papel de la práctica histórica en el derecho constitucional.

La liquidación constitucional tenía tres elementos clave. Primero, tenía que haber una indeterminación textual. Las disposiciones claras no podían liquidarse, porque la práctica podía "exponer" la Constitución, pero no podía "alterarla". Segundo, tenía que tener una trayectoria de aplicación práctica deliberada. Esto implica decisiones repetidas que reflejaran el razonamiento constitucional. Tercero, esa práctica tenía que resultar en una solución constitucional.  Este acuerdo estuvo marcado por dos ideas relacionadas: la aquiescencia del lado disidente y "la sanción pública", una ratificación popular real o presumida.

Si bien este documento no proporciona una descripción completa del estado legal de la liquidación en o después de la fundación, la liquidación está profundamente conectada con los valores constitucionales compartidos. Proporciona una forma estructurada para comprender la práctica del departamentalismo. Es análogo al criterio de estar a los precedentes de la era fundacional, y podría proporcionar un saludable avance sobre la doctrina moderna que pone en crisis del stare decisis. Es consistente con los argumentos centrales para adherirse a la tradición. Y es menos susceptible a algunas de las críticas centrales contra el uso más amplio de la práctica histórica.

Parte-cita

Nota mía: todo esto se origina en la palabra liquidation, utilizada en este fragmento de "El Federalista" nº 37 (Madison).  
All new laws, though penned with the greatest technical skill, and passed on the fullest and most mature deliberation, are considered as more or less obscure and equivocal, until their meaning be liquidated and ascertained by a series of particular discussions and adjudications. 
O sea: liquidar en el sentido de establecer una cuantía de una deuda de valor (por ejemplo). Podemos pensarla como "determinación". Traduciendo:
Todas las nuevas leyes, a pesar de que se formulan con la mayor habilidad técnica y de que son aprobadas después de una amplia y madura deliberación, se consideran más o menos confusas y equívocas, hasta que su significado se determina y se fija mediante una serie de discusiones y decisiones judiciales.

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