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martes, septiembre 17, 2019

Sobre la Constitución de 1994



Hace unos años escribí esta nota que La Vanguardia republica acá, y que mantiene algunas de mis ideas sobre esa Constitución.

Aprovechamos para saludar el esfuerzo de producción de Palabras del Derecho que hizo cápsulas de opinion de varios de nosotros. Ver acá. También recomiendo esta nota de Anguita y Cecchini sobre la vera trastienda de la Convención, algo que no se lee en los manuales. Y recordar que en el CCJ La Pampa compilamos la única versión digital completa de los debates y está acá (es un .docx de 7.7 mb).

Digamos algunas cosas mas, concretamente TRES.


1. La Constitución de 1994 (*).

La leyenda negra. Si uno miraba la escena con lógica cínica de monólogo de Tato Bores, la Constitución había sido estigmatizada como un contubernio, un toma y daca, alimento balanceado con intendente y tercer senador como el peaje que la UCR cobró para habilitar la reelección de Menem.

Había eso, incluso negociaciones "a lo turco", pero hubo mucho más que eso.

Enter la leyenda rosa. Atenuación del presidencialismo, más derechos, más controles. Un foro ateniense que surgió como una burbuja improbable de consensos entre la generación que apuntaló la democracia. Etcétera. 

El rosa ha envejecido y queda pastel, a veces ocre. La leyenda negra también ha perdido fuelle y solo la vemos en un gris moteado.

Ahora bien, saliendo de la paleta cromática, y esto era a lo que iba: lo que hubo fue no una mera "reforma constitucional" sino un texto que aún manteniendo casi todas las paredes de la casa original ha sido también una nueva casa.

Esto se advierte desde aspectos puramente prácticos o instrumentales (los manuales de constitucional existentes quedaron REALMENTE desactualizados el 23 de agosto de 1994) sino también en una mirada panorámica de lo que nos quedó: una constitución con muchas variaciones, que constitucionalizó mucha cosa que había tenido origen pretoriano (jerarquía de tratados superior a leyes, autonomía municipal, aceptación de decretos de necesidad y urgencia y delegados), y ciertamente con cosas que antes no estaban.

No es una hipérbole que podamos hablar de, efectivamente, la Constitución de 1994, no una mera reforma constitucional. La tapa de Clarín nos da la razón.

Maradona estaba en la tapa del diario.

2. Asterisco o puntos suspensivos: La constitución de (1994 - ...)

La Constitución no es de 1994 ... o no "terminó" ahí. Es la sinfonía inconclusa del Pacto de Olivos. La Convención trabajó contrarreloj y eso no permitió saldar la letra chica de consensos que llegaron a la constituyente algo crudos. La Jurisprudencia fue llenando sólo algunos de los espacios en blanco. El Congreso llenó también leyes complementarias.

Centrándonos, por ejemplo, en estas últimas:

  • algunas "no prendieron" (no hubo funcionamiento de los institutos de democracias semidirecta aka plebiscito: si algo no se uso en los primeros 25 años, entonces no se usa mas).
  • otras quedaron sin concretar: caso notorio es el de una coparticipacion "nueva" que incluso tenía una "cláusula transitoria" con plazo de vencimiento (seguimos con un emparche frankesteinano a la ley de coparticipación de 1988, que ya está para proseguir su carrera en el fútbol chino)
  • otras tuvieron un tránsito problemático: pongo como ejemplo la ley 26.122 de reglamentacion de DNUs y delegados, y la tres veces reformada ley que define la composición del Consejo de la Magistratura.

El asterisco implica que la "textura abierta" del nuevo constituyente y sus ambiguedades (cláusulas permisivos que parecen prohibir, dijo una vez Gil Domínguez, en relación a los DNUs) nos recoloca a nosotros en un rol ya no de intérpretes de un texto petrificado, sino de hacedores de una letra chica y hasta mediana que es crucial para la operatividad del "aparato" constitucional.

Y, en ese sentido, el asterisco implica esto: nosotros, el sistema juridico en su conjunto, somos también una convención constituyente en sesión permanente, y que la convención constituyente sigue en parte hoy abierta en cada aula, en cada despacho legislativo o jurídico, en cada estudio jurídico.


3. Se nos llenó de juguetes la sala de máquinas.

Es muy rendidora analítica y retóricamente la distinción gargarelliana entre "sala de máquinas" y "sala de juegos".

Sintetizada a trazo grueso, Gargarella dice que el constitucionalismo latinoamericano sobrevalora las "partes dogmáticas" o declarativas, en las que es profuso y progresista, pero esa tónica se hace incongruente con los puños de hierro que se definen en las "partes orgánicas" que definen los engranajes del poder. Los derechos quedan encapsulados en una zona cómoda, declarativa y aspiracional, una sala de juegos para niños, mientras la mesa de los grandes se acomoda en la sala de máquinas, que nos muestra una estructura opaca y no precisamente deliberativa. Esto en efecto es así, tendencialmente.

Por eso, la dicotomía de Gargarella tiene su miga y calza en parte con una visión posible del saldo de la reforma: "Nuevos derechos" aquí allá y acuyá, lindo material para seminaristas y académicos, pero una estructura que llena de potestades nuevas al presidencialismo que quiere limitar.

No obstante ello, hay juguetes en la sala, y los operadores operan con ellos, no los miran con fines exclusivamente ateneístas. Así como en Jurassic Park life finds a way, rights finds many ways.

Tanto en el "capítulo nuevo" de la "parte dogmática", están dispersos en los mandatos del legislativo (pueblos originarios, derechos de grupos desaventajados, igualdad de oportunidades) y hay un portaaviones en el que aparecen aterrizando nuevos derechos a la luz de la jurisprudencia interpretativa de los Tratados (el horror el horror dirán los originalistas del originalismo que les gusta a ellos).

Esos "derechos", convenientemente despojados de interpretaciones devaluatorias de clave "programática", tienen alto rendimiento y no nacen "encapsulados" como "enmiendas" (que parecen actos de contricción) sino que han sido utilizados para marcar "cambios de paradigma" que incluso supusieron cambios de sentido en cláusulas no reformadas.

Era una pistola de juguete capaz, pero el litigante se tentó, y algun juez o jueza dijo: "tengo esta pistola y pienso usarla".

La Corte incluso ha usado ese juego como una forma de explicitar sus cambios de precedente: no cambió mi doctrina: ha cambiado el objeto que mi doctrina interpreta. Que lo haga con sinceridad o como rebusque es irrelevante a los efectos del analista que use una saludable "caja negra" para no enredarse con las motivaciones no explicitadas.

En fin, en ese sentido, el SALDO de 1994 es que hay en muchos sentidos "nuevas proyecciones de cláusulas viejas" a un nivel que, en efecto, nos permite hablar de "la Constitución de 1994".

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