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martes, octubre 01, 2019

Sobre el fallo de la Corte que no anula la baja de impuestos por decreto


El tema

Un paquete presidencial post elecciones materializado en sendos decretos "simples" (no DNUs) determnó baja alícuotas del IVA sobre ciertos productos (567/2019) y estableció exenciones temporales al monotributo (561/2019).

Como no hay almuerzos gratis, ambos conceptos tienen un costo fiscal (en la forma de recursos que se dejan de percibir), pero el que firmó no es el que asume todo el costo: parte está outsourceado de prepo a las provincias pues se trata de impuestos coparticipados.

Esto dio pie a varias demandas provinciales, que dieron pie al fallo "Entre Rios" que pueden ver aquí y que comentaremos a continuación con el caveat de que es una visión impresionista e "inaugural" (pero nada es inaugural en la vida).


El problema

Expondré al principio mi versión del problema: estamos ciertos que el Gobierno central (que cobra y luego reparte) no puede aumentar o alterar "numeradores" unilateralmente. Por ejemplo, decir que a la provincia que le correspondía un 4% ahora le corresponde un 2%, o a la inversa.

Ahora bien, otra cosa que el Gobierno puede hacer es alterar el "denominador", o sea, detraer conceptos de la masa coparticipable. Y de ese modo, si yo bajo la masa coparticipable a la mitad, esa provincia que recibía el 4 % de 100 ahora va a recibir el 2 % de 100. Está haciendo algo que en términos reales la afecta de EXACTAMENTE IGUAL modo. Que la pena sea compartida porque todos los sujetos coparticipables srufren la misma reducción es irrelevante: el agravio existe.

Aquí surgen DOS problemas, uno que implicaría una interpretación "rígida" de la restricción, y otro que sería una interpretación mas "flexible" (encomillamos a falta de mejores nombres).

La rígida sería que TODO movimiento de alícuotas debería tener el mismo trabajoso circuito de aprobación por ambas cámaras del Congreso y por TODAS las provincias, para surtir efecto. A mi modo de ver, sería altamente disfuncional esta concepción.

La más flexible es entender que lo que no se puede es que esto se haga en la unilateralidad extrema de un decreto presidencial. Y aceptar que los cambios en numerador requieren el circuito grande de leyes convenio, mientras que los cambios en el denominador pueden entenderse validados bajo ese marco con el circuito más chico de ambas cámaras más promulgación presidencial.

Conclusión: en lo que al caso respecta esta disquisición o distinción es perfectamente irrelevante porque tanto se use la rígida o la flexible ambas nos llevarán a la misma conclusión, puesto que no hubo ni ley convenio ni ley común, sino un decreto.

Finalmente, a la pregunta de por qué nunca había habido un caso así, la respuesta más simple es: porque nunca ninguna provincia lo había planteado. Que lo hagan ahora tiene aparte de otros condimentos un contexto estructural y no coyuntural: estamos a una Corte que saludablemente se toma los derechos de las provincias en serio, cuando una constante histórica era sacarlas vendiendo almanaques. Advertencia a futuros presidentes, parte I.


El hombre de paja

Todos estos alambiques nos permiten alertar contra la falacia de liquidar el asunto diciendo: la Constitución no te da derecho a un nivel determinado de coparticipación en dinero. Eso es cierto: si baja el PBI va a bajar la masa coparticipable y eso no es cuestión judiciable porque el origen es exógeno a la regulación. Cuando hay más consumo/actividad el resultado de esa fracción va a ser mayor, y menor en épocas de malarias, pero ey, la fracción no se ha alterado y por eso no es judiciable, situación que es muy distinta a la que sucede cuando sí hay una alteración ... como en este caso.

Así que el debate no puede resolverse con esa chicanita de dos pesos devaluados. Que dicho sea de paso aparece estelarmente en la disidencia y es su columna vertebral (si no tiene derecho a nada, no le puedo atender su demanda, no hay "legitimación activa"). Y lamentablemente, no aparece incluida en los fundamentos muy escuetos de la "vision inaugural" de la mayoría, cuando era algo que era absolutamente pertinente incluir sin riesgo alguno de recaer en obiter dicta.


Un fallo cautelar

Recordemos que este es un fallo "cautelar", o sea: no se le da la razón a la Provincia demandante. Sino que se dan por cumplidas dos puntos clave: la plausibilidad del reclamo y el peligro en la demora.

No me detengo a analizar este último porque salvo una ceguera formalista es muy clara la afección a las arcas provinciales. "Hay un presupuesto provincial en ejecución", recuerda la Corte y lo que sabemos si ponemos medio ojo sobre finanzas publicas es que es una frazada muy corta y con cuentas a pagar minuto a minuto. Que dependen naturalmente de estas transferencias ciclo a ciclo, y que causan un impacto importante en la financiación. La única manera de hacerse el zonzo con esto es acudir a esos estándares de prueba diabólica del tipo: pruébeme usted que su sustentabilidad como Estado se verá inequívocamente comprometida hasta el punto de la disolución en un apocalipsis zombie en caso de no recibir esto que reclama. No estoy construyendo aquí mi propio hombre de paja, sino acudiendo a criterios que efectivamente se han usado y solo los caricaturizo un poco, porque son criterios construidos a propósito para que nunca exista una situación así.

Nota técnica a propósito de esto: el último considerando de la mayoría aclara que la Corte NO se siente vinculada por "las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus arts. 4° y 9º), pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición infra-constitucional alguna". Hay varios precedentes sobre esto, citados por supuesto en el fallo, y esa postura me parece correcta (a priori es inconsistente con las muchas normas dictadas por el Congreso que efectivamente la Corte usa para tramitar demandas en la instancia originaria, pero esto puede ser salvado con una distinción en lo que es reglamentar un proceso y "restringir" o "ampliar" una jurisdicción tout court).

Nota no tan técnica: la consolidación de este criterio que sortea el corralito anticautelar legislado es una advertencia para futuros presidentes (la segunda del fallo) más que para el actual. Nadie podrá decir que la Corte no avisó.


El derecho intrafederal

El punto central de la mayoría (compuesta por Rosatti, Lorenzetti y Maqueda) es que no estamos ante leyes normales, sino leyes de una naturaleza especial. Esta categoría ha tenido una creciente importancia en la jurisprudencia de la Corte: el derecho "intrafederal", que supone la plasmación de consensos interjurisdiccionales.

El voto concretamente dice que "la esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes".

Habíamos señalado antes dos aproximaciones: la Corte adopta por la más flexible al aparentemente establecer que esto no se puede hacer por DNU.

"A mayor abundamiento, ha dicho esta Corte, con especial referencia a la posibilidad —como excepción— de detraer recursos coparticipables, que ello debe ser dispuesto por el Congreso y cumpliendo los requisitos constitucionales. A tal efecto, el tribunal resaltó: "La letra del texto constitucional (artículos 99, inciso tercero y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar" (conf. considerando 21 de Fallos: 338:1389)". 

Recordemos que hay un fuerte principio de legalidad en la materia, tanto que incluso habiendo emergencia el presidente no puede dictar DNUs en materia tributaria según la Constitución de 1994.

No hay mucha más profundización que eso: en lo que precavidamente califica como "evaluación inaugural del caso" aclara que el tema es nuevo ("no escapa al conocimiento de esta Corte que las cuestiones aquí debatidas no resultan estrictamente análogas a los precedentes citados") y no dice -porque no lo puede decir, porque es una cautelar- que la actora tiene razón, sino que su demanda tiene base "prima facie".

Espoiler: cuando se llegue al fondo (no ahora, pero si más adelante) la solución va a ser la misma. Los casos en que una cautelar concedida #sedavuelta a este nivel de fallo hipermeditado son uno en doce mil quinientos.


La disidencia de Rosenkrantz

Aparte del ya comentado argumento vertebral que dice que no hay legitimación para demandar (y que en verdad es un argumento de fondo por su estructura) hay un argumento llamativo en esa disidencia que discurre así: aún si estuviera legitimada la provincia no puede tener cautelar de no innovar, porque si reclama dinero y tiene razón, al final recibirá todo el dinero que reclama. Nótese que si el criterio fuera "ulteriormente el condenado va a pagar, quédese tranquilo", ninguna cautelar existiría. Por otro lado, en una vocalía que se jacta de entender el derecho por cómo realmente funciona en logica law and economics, parece bastante insensato asumir que da lo mismo recibir el dinero ahora que un título ejecutable al final de un largo proceso que Dios sabe cuando y cómo se pagará y a qué tasa.


"En las circunstancias concretas de autos, la adopción de una medida cautelar no se presenta como imprescindible para proteger los derechos en juego pues no se advierte que concurra el requisito de peligro de daños irreparables a los derechos invocados por la actora en caso de negarse la tutela anticipada que se solicita" 

El efecto práctico: ¡no se invalida la baja de impuestos!

Nótese que el efecto de la cautelar despachada favorablemente, como así también el de la eventual sentencia de fondo que acoja la demanda, no es invalidar el decreto atacado, sino simplemente neutralizar los efectos fiscales adversos para la jurisdiccion reclamante (que fue Entre Rios en el caso madre, pero también hay otra causa hermana de Chubut, y sentado el precedente desfilarán las demás circunscripciones y si no lo hacen que sus conciudadanos se lo reprochen).

Update expost:

En concreto: el impuesto al IVA no es anulado por la Corte, sino que la Corte le tiene que seguir transfiriendo a la provincia la cuota de coparticipación que hubiera correspondido en condiciones normales, sin decreto.

Moraleja encriptada para futuros presidentes, parte III: si querés reducir impuestos, y no vas al Congreso, asumí vos el costo fiscal entero.

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