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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 24, 2020

Soy la Constitución: ¿qué ves cuando me ves?

Hay operadores deónticos básicos que aparecen en la Constitución. Todas confluyen, pero hay algo estructural, qué veo primero, que es en general lo que voy a buscar primero

Eso es lo que marca mi modus interpretandi de la Constitución y también el ars praedicandi que voy a postular.

Hay muchas implicancias de esto, pero una es contraintuiva: los que más se preocupan por los derechos son los que menos Constitución van a tener como resultado.



Derecho Constitucional Mínimo

Ontología constitucional tipo 1: Derechos. Busca modelizar el contenido ideal, esencial, de un derecho (“fronterizarlo”) y luego encontrar el agravio (“invasión”). La Constitución es una lista de derechos, el sujeto activo de ellos es el ciudadano. Pero para invocar la Constitución, tiene que poder demostrar que allí “está” el derecho que reclama. Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de derechos.

La pregunta: ¿A qué cosas "tengo derecho"?


Derecho Constitucional Medio

Ontología constitucional tipo 2: Límites. No quiere fronterizar ningún derecho, sino que hace al revés: solo controla los límites que el Estado le puede imponer a los derechos. Hace la policía de tránsito de las restricciones y regulaciones y mandatos. La Constitución es una lista de permisos para que el Estado regule: el sujeto pasivo de la Constitución es el Estado (y los particulares que la ligan de rebote cuando el Estado los “dejó hacer”). Ve el ordenamiento como un espacio discontinuo de restricciones.

La pregunta: ¿Qué derecho tiene el Estado?


Derecho Constitucional Máximo

Ontología constitucional tipo 3: Obligaciones: Se enfoca en identificar (en rigor, también en "reconstruir") el elenco de obligaciones estatales que implican los derechos constitucionales. La constitución es una lista de mandatos estatales: su incumplimiento habilita no solo una “inconstitucionalidad”, sino también la remediación judicial sustitutiva. Punto bonus para jueces activistas.

La pregunta: ¿Cuáles son las obligaciones del Estado?


Y hay una cuarta posibilidad. 


Derecho Constitucional Nulo

Ontología constitucional tipo 0: permisos. Interpreta los derechos como simples "razones para permitir". La constitución es una lista de habilitaciones que no se pueden reclamar sin ley que así lo disponga y que no existen deónticamente si no está dada esa formulación positiva.

La pregunta: ¿Qué permisos me dieron?

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