Tenemos Consejo de la Magistratura con asteriscos. Desde la semana pasada tenemos el fallo que confirma la sentencia (de ¡2015!) que declaraba su inconstitucionalidad. Aquí está la reseña oficial de la Corte.
Breves ideas sobre eso, dividido en partes: considerandos, resolución, escenarios.
CONSIDERANDOS
No hay "sorpresas" en los fundamentos, que siguen el plano de lo que había resuelto en 2015 la Cámara em la misma causa.
Equilibrio no es igualdad, pero ... Desde "Monner Sanz" la Corte ha dicho que equlibrio no es igualdad estamental. Ahora no se desdice, pero pone en funcionamiento un matiz, que se verifica como condición negativa: explicando el espíritu (pues estas por supuesto no son las palabras de la Corte), se ha dicho que si bien no sabemos cuando hay un equilibrio ideal, ciertamente no lo hay si un "socio" del sistema estamental tiene "posición dominante" en el funcionamiento.
No hay equilibrio con "hegemonía" estamental. El pecado original atribuido al Consejo versión 2006 es que 7 (los "rudos" políticos) son más que 6 (los "técnicos": jueces, abogados, academia). Esa constatación suele ser contestada con un contraargumento plausible: la "unidad de acción" del bloque político es ilusoria, porque por diseño (no son monótonamente oposición) siempre van a tener posturas dispares. La Corte elude ese matiz y se queda en lo conceptual: "con prescindencia de las afiliaciones partidarias o preferencias políticas de los representantes", basta que exista un desequilibrio inter-estamental para que la Constitución sea transgredida: "es la mera posibilidad de que se verifiquen acciones hegemónicas entre los estamentos la que rompe el equilibrio constitucional".
Poder de control sin mayoría asegurada. Lo cierto es que el contraargumento también deja ángulos ciegos. Tampoco hay "unidad de acción" en los bloques estamentales. Así, a un eventual oficialismo (y esto ha sucedido en el pasado en los dos oficialismos que se turnaron) le queda muy a mano buscar aliades en los estamentos técnicos (un juez circunstancialmente oficialista, un académico oficialista, etc.) y tiene muy a mano un control sustantivo. Además, el bloque oficialista mantiene capacidad absoluta de bloqueo para todas las decisiones de mayoría agravada (las más importantes) que están previstas en el Consejo. En la práctica, no tener mayoría asegurada no quita que no tengas poder de control.
PARTE RESOLUTIVA
Buzz Yogurlight. Es interesante el contrapunto "remedial", que es básicamente el punto en que la Corte se parte. Lorenzetti adoptaba una posición más soft: exhorto al Congreso para que en un "tiempo razonable" dicte ley correctiva, bajo apercibimiento de que la Corte actúe remedialmente ante la omisión (para entendidos: una jugada sacada del capítulo "Badaro" del derecho procesal constitucional pretoriano argentino; para no entendidos, es un caso de 2006 donde la Corte dijo que el Congreso no garantizaba la movilidad previsional y que debía actualizar jubilaciones, pero que no le correspondía determinar el índice en un fallo, cosa que luego haría la Corte en 2007 por considerar incumplido su mandato).
Hard Rock Café. La mayoría se inclina por una solución "Rosza" con esteroides. En ese fallo de 2007 -comentado acá en su momento- la Corte resuelve la inconstitucionalidad diferida del sistema de jueces subrogantes, y le fija fecha de vencimiento a su actuación legítima. Al no hacerla retroactiva (que es el efecto normal), también evita generar el caos de seguridad jurídica de tener sentencias que caerían en dominó por haber sido dictada por jueces inválidos.
La dimensión remedial vindicada. Todo esto no son cartas que no están en el mazo. Son variaciones bien conocidas desde tipologías de sentencias que entienden que la solución "anulativa" a veces funciona bien, y otras veces lo que tiene que hacer la jurisdicción (porque si no hace ilusorio el litigio y no brinda remedio) es trascender el rol de legislador "negativo". Un viejo trabajo mío hablaba de las transformaciones del control de constitucionalidad e intentaba sistematizar el catálogo de "atipicidades" que, en rigor de verdad, siempre estuvo ahí, con variantes, y el estado del arte al respecto ya era robusto en 2008. Empezamos enseñando el estándar (caso singular, efecto singular, respuesta anulatoria retroactiva, modelo John Marshall) pero luego aparecen las variaciones y coloraturas.
Digresión de mínima literatura contemporánea al respecto en formato actual: me gustó mucho este hilo de Pedro Caminos.
A veces se puede crear derecho (el amparo nació así, entre muchos otros). Otras veces, la nulidad puede tener como consecuencia que se restaure un sistema jurídico caído sustituido por una norma inconstitucional. Por otro lado, si bien el efecto "normal" es el de inconstitucionalidad "para el caso", los litigios que implican "estructuras" sólo pueden tener remedios estructurales. En este contexto, parece una solución razonable que el vacío se cubra con el último punto de datos vigente por decisión legislativa, antes que exista un rebalanceo telefónico de la integración hecho por fallo judicial ad libitum. Obviamente, esto debía ir más allá del litigante puntual (la corporación de abogacía) porque si se le daba la razón a este sector sin alterar al resto no se restablece ningún equilibrio.
Los esteroides vienen por el hecho de que el plazo es muy corto. Indudablemente tiene sentido la pregunta presidencial: tuviste el caso cinco años para decidir, y me das un período de adaptación de 120 días. Por supuesto, la misma perplejidad se aplica a la decisión en sí: si tan inconstiucional era, si tan pieza clave del sistema era: ¿cómo lo vas a tener cinco años en barbecho? Estas preguntas culposas son el plausible telón de fondo ponderado de la rumiada y diversa decisión concurrente, hamletiana, de Lorenzetti.
Y ahí el problema que sabemos es otro: los aprendices de brujo de la cronoterapia. Esperar a que el sistema lo resuelva solo y que el caso devenga abstracto. El problema es que si eso no sucede, el barco ya zarpó: no hay forma convincente de salir bien parado argumentativa e institucionalmente de una inconstitucionalidad jugada tan a destiempo. Algo que en cierta medida también pasó con los casos de detracciones a la coparticipación (Sante Fe y afines) que llevaron también casi una década de incubación conversada.
ESCENARIOS
Consecuencias del fallo: hace resucitar (en lo que a composición y mayorías importa) la versión original del Consejo y lo emplaza a que en 120 días se lo integre con siete miembros nuevos.
La nueva ecuación y los ingresantes. Siendo "p" los políticos y "t" los técnicos , esto implica que deberían entrar al Consejo de 7p + 6t, para restaurar la versión anterior de 9p + 11t, un agregado de 2p + 5t, conforme al siguiente desglose..
- 1 el presidente de la Corte, que volvería a presidir también el Consejo
- 2 jueces elegidos por sus pares
- 2 abogados (idem)
- 2 legisladores (un diputados y un senador por "segunda minoría").
Nótese que en el mejor de los casos, un hipotético bloque "oficialista" actualmente es de 5 sobre 13, pero en la versión "restaurada" sería todavía de 5 ... pero sobre 20 miembros. En porcentajes, pasa de ser un 38% a un 25%. Traducido a votos: si estaba a dos votos de tener mayoría puntual, ahora queda muy lejos, a seis votos de tenerla. Mayorías fragmentadas: misión cumplida.
Hay algo que excede por mucho estos análisis muy "cuentaporotos", de buscar un improbable "número telefónico" ideal. Tal vez el Consejo no necesite estar cambiando de teléfono cada cinco años, mientras que todas sus incumbencias esenciales quedan libradas al rosqueo de cada sesión y de omnímodas facultades reglamentarias (solapadas además con la Corte) sino de una reingeniería más profunda en cómo se regulan aspectos ya obsoletos o realmente disfuncionales más allá de los zócalos de prensa del día (estoy pensando en la práctica de convocar concursos "de a uno", en una Escuela Judicial poco apreciada, etc.).
No a la doble camiseta. Digresión al paso: creo que incorporar al presidente de la Corte al Consejo, por ejemplo, es un error, derivado de la idea peregrina de que tiene que haber vasos comunicantes en las dos cúpulas. Esto genera sobredemanda para quien esté en ese cruce de caminos. Esta posibilidad no es teórica, sino real. Jorge Yoma (constituyente y coredactor de la ley original) dice que está bien, pero en este hilo me cuenta una anécdota de Petracchi, él y Cristina en donde se ve el problema de fatiga de materiales de la "doble presidencia". La botonera de la administración, ingresos y sanciones lo expone innecesariamente y sin ventaja. En relación a esto, noto que el fallo no dice explícitamente que la inflitración de la Corte en el Consejo sea requerimiento constitucional.
Pato rengo. El Consejo en versión actual queda en jaque, lo cual abre dos opciones. Una es la del acatamiento y restauración. Otra, el acuerdo político de reintegración para que haya una ley nueva. Opciones sobre la mesa, la del Proyecto que el Ejecutivo presentó (descripto aquí) de 17 miembros, o la del dictamen de mayoría del Consejo Consultivo que proponía 4x4 (4 integrantes a cada estamento: diputados, académicos, abogados y jueces, sin representación del Ejecutivo).
La tercera, finalmente, es ni acuerdo ni restauración, y entonces vamos a un escenario de parálisis institucional del Consejo en la fecha de vencimiento que ya corre desde hoy: de cuatro meses, tres de los cuales son del verano que empieza mañana.
Esta nota de Gabriel Morini cuenta historias del día después, y las inscribe en el fresco más amplio de runrunes de reformas judiciales, incluyendo el hipermercado de la Corte de 25 miembros. Creo que es una mala idea buscar soluciones ómnibus. Es fácil y factible buscar consensos para este problema puntual, y el Ejecutivo ya tiene un proyecto presentado que es buena base. Si lo querés complicar, en cambio, no hay mejor opción que buscar la mirada "integral". Los problemas grandes no se resuelven así: se resuelven de a pedazos.