Antes de contar el mundo, hagamos lo que en las series sería un cold opening.
Entrevistador: Empecemos por lo básico, ¿puede explicar en términos simples que es la “lógica de la defección estratégica”?
Entrevistada - La idea comenzó con una pregunta: ¿puede haber una justificación o motivación de los jueces para desafiar al gobierno que no sea su declamada independencia? La sabiduría convencional y la academia suelen coincidir en que solo los jueces independientes se atreven a fallar en contra de un gobierno y, de hecho, los fallos antigubernamentales son la mejor prueba de que un tribunal es realmente independiente. Pero ¿podría haber otras motivaciones? Así fue como comenzó esto. Recuerde que en las discusiones teóricas se plantea que los jueces son conscientes del contexto político y pueden, por tanto, abstenerse de pronunciarse contra el gobierno porque no quieren quedar como desestabilizadores o porque no quieren que se les cuestione su legitimidad. Entonces pensé, ¿y si fallar en contra del gobierno de turno cuando está perdiendo poder pudiera ser parte de una estrategia deliberada de muchos jueces para ganarse el favor del público o del gobierno entrante? Los jueces mostrarían de ese modo que no quieren ser “enemigos” de la próxima coalición política que gobierne. Y si esto fuera así, la “defección estratégica” sería la forma en que le indican al gobierno entrante que no son parte del gobierno anterior y que, por tanto, merecen mantener sus puestos, sus salarios o cualquiera otro elemento que pueda estar bajo amenaza.
Ahora sí, vamos a 1999 y después volvemos sobre esto.
El mundo
Empieza el impeachment contra Bill Clinton por el affaire Lewinsky. Saben que no tendrán la mayoría para destituirlo pero lo hacen igual. ¿Por qué lo hacen? Porque pueden, dice Bill en sus memorias.
En enero Brasil devalúa fuerte el real y suma otro ladrillo en la pared de recesión que se le está por caer encima a la convertibilidad. Nadie parece notar el problema.
El año que vivimos en la cuenta regresiva, esperando el Y2K, el Gobierno Argentino armó al respecto una task force a cargo de Claudia Bello, y no pasó nada al final.
La pelota
No recordamos eventos deportivos de importancia, salvo esto: por primera vez Los Pumas pasan de pantalla y se meten en cuartos de final de un mundial de rugby. Fue una finalmente victoria digna ante Irlanda, resistiendo con aguante como cinco minutos a boca de pozo del try rival.
Almodóvar: Todo sobre mi madre. Trapero: Mundo grúa.
Es el momento cenit de Backstreet Boys, que sacan Millenium (recuerden la canción I want it that way). También se vuelven a poner de moda los Chili Peppers, que sacan Californication.
El espíritu de época por momentos se torna lúgubre como corresponde: Molotov saca Apocalypshit con El mundo se va a acabar.
Aunque había sido grabada el año anterior, empezó a sonar todo el tiempo Se viene el estallido de la Bersuit Vergarabat. Todavía no vendría, pero si.
El país
El 24 de octubre elegimos presidente a un procesalista, qué podía salir mal.
La Corte
En esta serie venimos contando el ascenso a los cielos del decretismo presidencial: formato inicial del Plan Austral de Alfonsín, luego llevado por Menem a un modus operandi, luego volcado a la Constitución misma. Por primera vez, ya de salida, ahora la Corte esbozará la doctrina inversa, limitativa.
El litigio que nos ocupa es "Verrocchi" y su cuestionamiento era al Decreto 770/96, que por vía de necesidad y urgencia había reformado la ley de asignaciones familiares. La Corte que Menem forjó y que le dio al presidente poderes ampliados con creces aquí hace una jugada peculiar: una epifanía que la lleva a fijar una posición restrictiva sobre los DNUs.
En un decreto más o menos parecido a todos los que había validados, nos encontramos con esta afirmación de la mayoría, cuyo voto pivot es el de Fayt - Bossert - Belluscio.
las afirmaciones vertidas en los considerandos de tal decreto resultan dogmáticas e insuficientes, no alcanzando a justificar la imposibilidad de ejercer la función legislativa del Congreso de la Nación, máxime cuando se trata de derechos sociales que pueden y deben ser reglamentados por las leyes formales, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia.
¿Y en relación a la falta de una ley especial? No era algo que validara, sino que exigía más control:
La falta de sanción de una ley especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso en el dictado de los decretos de necesidad y urgencia - art 99, inc. 3º , párrafo 4º "in fine" - refuerza la responsabilidad del Poder Judicial de la Nación en el control constitucional de los mismos.
Todas las premisas del 98 patas para arriba. Y Petracchi va mas allá, con dos ideas fuertes: que al no haberse entonces todavía dictado la ley reglamentaria de la vía DNU, hya "imposibilidad" de recurrir a estos remedios de excepción, y que frente al dictado de un DNU, "la omisión de pronunciamiento del Congreso de la Nación equivale a su rechazo". Boggiano por su parte enfatizará que no pueden dictarse DNUs por "mera conveniencia", y resalta el sentido regresivo del decreto cuestionado.
Y esta vez quedan en minoría los deferentes, que son Nazareno, Moliné y López, manteniendo la tesis más permisiva que -en ese momento- ya había dejado de ser "jurisprudencia de la Corte.
Cabe conjeturar el timing que lleva a la Corte a hacerlo así. Es imposible no sospechar que las críticas de la prensa y la academia tuvieran su parte de influencia y que la Corte tenía que lavar o matizar una imagen de tribunal deferente o adicto.
Y esto nos remite a nuestra escena de apertura. Proviene de esta entrevista que en 2023 le hace Hugo Alconada Mon a Gretchen Helmke. Y ahí condensa la premisa de su tesis doctoral "Ruling against the rulers : court-executive relations in Argentina under dictatorship and democracy" (Universidad de Chicago, 2000). Esto se publicaría en formato paper en 2002 en inglés y en 2003 en español en Desarrollo Económico (acá pdf),
La tesis Helmke es una especie de Teorema de Baglini judicial: los tribunales son más independientes cuando más débil es el gobierno al que controlan, y por ende son más predispuestos a controlarlo activamente en su fase final. Los jueces "huelen" la pérdida de poder, y se activan en consecuencia anticipándose a las transiciones.
La idea implica que el comportamiento judicial es "prociclico": los jueces te acompañan en la buena, te dan la espalda en las malas.
Si esto fuera así, esto explica también el diferencial de comportamiento judicial con respecto a denuncias de corrupción en función de que el gobierno de turno tenga el volumen político en cuarto creciente o en cuarto menguante. Sobre eso hay pocos datos robustos pero una fuerte intuición de que esa percepción explica mejor la dinámica de esos procesos más que cualquier otra cosa.
Helmke construye su argumento en ese momento con los dos "eventos" que se registran aquí.
El cuadro da por probada su hipótesis señalando que en las transiciones (1) dictadura - Alfonsín y (2) Alfonsin - dictadura aumentan los casos de fallos contrarios al gobierno todavia en funciones pero ya saliente.
En un estudio mio (reportado aca en 2015, y que en breve habré de actualizar a 2023) encontraba que la defección estratégica un poco también se había verificado con el reflujo de la deferencia suprema al gobierno en el segundo mandato de Menem ... y especialmente en el punto en el que sucede "Verrochi", 1999.
Resumen: la tesis politológica de la defección estratégica explica "Verrocchi" mejor que cualquier tratado de interpretación constitucional. Y "Verrocchi" no era un caso aislado en el comportamiento judicial de la Corte. Hagamos sobre click sobre la subtrama de que se habilite la "re-reelección" por vía judicial: Menem no lo habia articulado explícitamente, pero muchos en su nombre buscaban forzar in extremis una interpretacion constitucional que eludiera la cláusula transitoria impeditiva. Causo estupor una medida de no innovar despachada a su favor por el juez Bustos Fierro en Córdoba. Su fallo fue prontamente revocado y Bustos Fierro fue llevado a juicio de destitución pero zafó (acá el fallo). La Corte rechazó sin muchas vueltas otros planteos (en "Ortiz Almonacid" del 16 de marzo del 99), mostrando que no estaría dispuesta a avalar aventuras procesales (y un poco también presionada por Duhalde?).
También es posible pensar "conspirativamente" que la Corte lo hizo no solo pensando en Menem, sino como gentil regalo de bienvenida al seguro nuevo gobierno radical. A quien se le avisa, se le anuncia: "al anterior inquilino se los dejábamos pasar, pero a partir de ahora así rigurosamente serán juzgados tus necesidades y urgencias". ¿Sería así?
En todo caso, tendría razón el Petracchi citado por Helmke en su epígrafe.