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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, marzo 20, 2009

¡Confiscatoriedad!

El pasado domingo llegamos jovialmente a la edad "confiscatoria" según la frecuente y desafortunada doctrina que exponíamos criticábamos el año pasado en este post. Decíamos entonces que el criterio "tasado" del 33 % no tenía ningun pariente conocido en el derecho comparado mundial. No negábamos la idea de que un impuesto pueda ser confiscatorio, sino que estamos en contra de que se puedan poner límites numéricos a priori, y postulábamos otra regla condicionada: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad.


El problema del rescate y las bonos de los ejecutivos

El tema del rescate (bailout) a grandes corporaciones ha generado un efecto colateral que el presidente Obana calificó de "vergonzoso". Y es que buena parte del salvataje del Estado se va a afectar al pago de millonarios bonos de los ejecutivos que, en parte, son precisamente los mismos responsables de haber llevado sus compañías a la quiebra. Los "bonos" son compensaciones por actividad, por rendimiento, etc., y representan una parte sustancial de cualquier esquema de remuneraciones corporativo (de hecho, el salario puro puede ser mucho menor que los bonos).

Como las compañias fueron salvadas por el Estado, deben pagar sus cuentas, y entre ellas, las de los sueldos y bonos de sus ejecutivos, según sus contratos vigentes.

El problema, en fin: el dinero de los contribuyentes se puso pensando en evitar que se perdieran fuentes de trabajo, pero esta yendo a parar a los bolsillos de millonarios para que sean aún más millonarios. Analizando la situación, un jurista fino como el viejo Molinario diría, usando términos bien técnicos, más o menos esto: la gente está recontracaliente con eso.

¿Cómo podría el Estado recuperar esa plata, atender al give me my money back? Con imposiciones tributarias "a medida", obvio. Así que la Cámara de Representantes votó ayer un proyecto de ley que grava con el 90 % de impuestos a los bonos de los ejecutivos de las grandes compañías que se sumaron al plan de salvataje.

En este post Marc Ambinder se preguntaba si eso sería inconstitucional, citando in extenso la respuesta de Larry Tribe, famoso constitucionalista de los states. Tribe (como todo abogado) decía que depende, pero que se puede hacer constitucional. [Ojo: un constitucionalista mainstream está diciendo esto: ¿impuestos del 100 %? Y sí, puede ser. No es lo que diría Badeni, si lo llaman].


El bill of attainder

Como no hay doctrina conocida de "confiscatoriedad" en USA, la respuesta tiene que ver con el concepto de "bill of attainder", cosa intraducible que está en la Constitución Americana, y que se prohíbe hacer al Congreso (Artículo I, Sección 9, "No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed").

El concepto es este: puede haber leyes "penales" (donde la legislatura establezca sanciones, restrinja derechos, etc., todo en términos de generalidad) pero no puede haber leyes "punitivas" (donde el Congreso establezca por sí y directamente en la misma ley los castigos endosables y específicos para ciertas personas, como muerte civil -el caso extremo-, confiscación de los bienes, etc.).

La pulsión social y política era, claro, punitiva (lo de la "recontracalentura" antes apuntada). El desafío técnico era cómo transformar eso en una ley "recuperadora" que no fuera un bill of attainder.


Por qué se votó lo que se votó

La idea original era la de imponer un impuesto del 100 % que se aplicara sólo a los bonos de los ejecutivos de la aseguradora AIG, que fue el caso que mas escandalizó a la opinión pública.

En el trámite del Congreso le bajaron un poco la tasa y lo hicieron más amplio, para reducir las chances de que sea declarado inconstitucional. Los propios adherentes de la medida se hacían cargo de que era una acción extrema, excepcional. Tuvieron por eso algunos cuidados: el "alcance" de la legislación es más importante, y si se lo acotaba sólo a una empresa iba a quedar como algo muy parecido a un "bill of attainder", cosa que no sucederá en la versión ampliada.

Sí, es "retroactivo" (o ex post facto) pero en la nota del NYT que linkeamos más abajo se dice que la jurisprudencia ha convalidado gravámenes de ese tipo, cuando la retroactividad era relativamente corta. En este caso, la ley establece como punto inicial el 1º de enero de 2009. Y para que no sea reputada como meramente punitiva, la medida también está generalizada hacia el futuro, no se aplica sólo a los bonos cobrados sino a los que se devenguen de aquí en más (desde luego, siempre en empresas beneficiarias del bailout).

La consecuencia no deseada de eso, como expone Nate Silver en este post, es que pueden pagar justos por pecadores, que no todos los bonos son millonarios, que no todos los ejecutivos que trabajen en las empresas "se merecen" sufrir semejante recorte en lo sucesivo.

Va a haber, sin duda, litigios contra esta ley, si finalmente se sanciona. Y creo que los que la litiguen, la van a perder (no descarto influencia del factor técnico "recontracalentura popular" en las decisiones judiciales convalidantes).

En fin, esto revela cómo algo que en principio y en abstracto nos resultaría "intuitivamente" "inaceptable" (impuesto del 90%) termina encontrando un contexto en el que termina siendo "intuitivamente" "aceptable".


Lnks

- NYT: House approves 90 % Tax on bonuses after bailouts

- Constitución de los Estados Unidos: inglés, español (pero el texto que linkeo usa la pobre traducción de "bill of attainder" como "decreto de proscripción").

- Olivera también está recontracaliente.

10 comentarios:

  1. Estimado, no se olvide del efecto cascada.
    La Cámara “invito” a los Estados y Condados a sumarse a la iniciativa.
    O sea, al “remanente” se le puede aplicar el mismo principio.
    Un abrazo

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  2. Te felicito por el cumpleaños.
    En los libros de tributario (Jarach por ej.) se discute porqué 33%, ya que la CSJN no la fundamentó y puso 33 como pudo haber puesto cualquier otra cosa.
    Una leyenda urbana es que los jueces de la CSJN eran masones y el grado 33 es el más alto de la masonería!
    Saludos
    RAmiro

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  3. che, pero muy bueno!
    para mi no es inconstitucional ni ahí, el 33%, como decías antes, no puede ser tomado en abstraco, sino que siempre este tipo de "números magicos" que separan lo constitucional de lo inconstitucional deben tomarse en un determinado contexto. En este contexto, me parece evidente que el 90% no es desproporcionado (recordemos que se trata de gente que no cobras 10 salarios mínimos, sino millones de dólares).

    Lo que si es dudoso en su constitucionalidad es el impuesto a una circunstancia especial, vendría a ser algo así como un impuesto ad hoc. y encima retroactivo. Ese me parece el punto más débil.

    Pero da para discutirlo mucho,

    abrazo

    martín

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  4. Igual, aca (en US) los conservadores critican la medida en nombre de la "seguridad juridica", y dicen que "asi nadie va a querer venir a invertir en Estados Unidos"
    Me suena...

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  5. Banco totalmente la medida, pero veo problemas muy complicados de resolver:

    1. USA tiene experiencias con tasas de Income Tax de este nivel. Luego de la depresión, durante el mandato de FDR, se fijó una tasa marginal máxima de alrededor del 90-95%. Muy poca gente resultaba alcanzada por esa franja, había sido una ley casi dirigida. Un afectado notorio, que le había dado el nombre a la ley que estableció esa tasa era un Rockefeller, directivo de la Standard Oil. La ley fue impugnada y resistió. Era la Corte de FDR o la de Warren, no recuerdo, pero así quedó. Tasas marginales enormes, no necesariamente inconstitucionales.

    2. La actual ley alcanza a aquellas empresas que hayan recibido al menos 100M en ayuda del Gobierno Federal. Esta reducción del ámbito de aplicación juega en favor de la constitucionalidad.

    3. El problema más grave no es que los conservadores hayan dicho nada... de hecho, un republicano invitó a la gente de AIG a suicidarse; tampoco hay un desincentivo a la inversión. No es igual que en Argentina. El problema es que muchos bancos o empresas asistidas quieran bajarse de los programas de asistencia financiera federales. Claro, no se va a bajar Citi, ni Bank of America, ni ninguna institución que está con el respirador. Les guste o no, el sapo se lo tienen que tragar y digerir, y quizás volver a tragar.

    El problema son los que están ahí, en el límite, los que no están insolventes, pero que tienen problemas de liquidez graves. En estos casos, el incentivo de su management es salir del programa. Pero al sistema esto no le conviene en absoluto. Aunque la caída de algún banquito aislado sea perfectamente tolerable, el problema es si empiezan a caer de a varios. Y más todavía, como van a pensarlo dos veces antes de tomar dinero de la Fed o del TARP, los efectos de estímulo del programa Geithner-Bernanke se pueden ver disminuídos.

    Bueno, eso. Excelente post, como de costumbre, y congrats por los 33.

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  6. No tengo dudas de que van a perder los que litiguen. La Corte de los EEUU ha convalidado legislación impositiva retroactiva con resultados intuitivamente MUY injustos. Véase si no "Carlton", relativamente reciente. Si en este caso el resultado es intuitivamente no tan injusto, entonces imaginemos las chances que tienen estos litigantes. Eso lo pueden hacer, claro, porque -como dice Laura Underkuffler- ya tienen asegurada toda la propiedad que la mayoría de la gente quiere
    Abrazos,

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  7. Y acá Larry Triba, citado en el post, explica por qué, desde su perspectiva, esto sería probablemente válido:
    http://blogs.wsj.com/law/2009/03/18/would-an-aig-bonus-tax-pass-constitutional-muster-a-tribe-calls-yes/
    Abrazos,

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  8. Ulruchm aca hay un par de criticas de investors al impuesto 9que fue decidido ex-post) y "el cambio de regals de juego".

    http://www.reuters.com/article/ousiv/idUKTRE52H4F320090318?virtualBrandChannel=10112

    BTW: el republicano les sugirio pedir disculpas, y renunciar o suicidarse, pero no devolver los bonuses.

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  9. Me quedó picando una cosa.

    El test térmico de "recontracalentura" es un válido predictor del resultado de un juicio de constitucionalidad, teorías jurídicas aparte.

    Nunca en la vida de dios un Tribunal terminó por validar una ley que tuviese a la gente recontracaliente, ni por invalidar una ley que (como ésta) tuviese a la gente recontradeacuerdo.

    Cuando la gente estaba recontracaliente, la Corte sacó "San Luis". Cuando sacó "Bustos", la gente ya no estaba recontracaliente.

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  10. Gustavo,

    Es cierto lo que decís, como descripción general. Pero yo diría que la gente también estaba caliente cdo salió "Bustos", lo que pasa es que la vida sigue, y el nivel de calentura no puede ser el mismo. Lo que no quiere decir que la decisión de la Corte no genere repudio, aunque manifestado de manera menos vehemente. Coincidente con tu test "térmico" de constitucionalidad, no es inocente el hecho de que la Corte esperase tanto tiempo para dictar "Bustos", ni que no lo repitiese (síntoma, quizás, de que bronca sí quedaba -al menos, en los jueces inferiores-), ni que antes hubiera "testeado las aguas" con "Cabrera", "Campbell", y otras decisiones "menores" y tangenciales.
    Abrazo,
    Seba

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