¡Confiscatoriedad!

El pasado domingo llegamos jovialmente a la edad "confiscatoria" según la frecuente y desafortunada doctrina que exponíamos criticábamos el año pasado en este post. Decíamos entonces que el criterio "tasado" del 33 % no tenía ningun pariente conocido en el derecho comparado mundial. No negábamos la idea de que un impuesto pueda ser confiscatorio, sino que estamos en contra de que se puedan poner límites numéricos a priori, y postulábamos otra regla condicionada: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad.


El problema del rescate y las bonos de los ejecutivos

El tema del rescate (bailout) a grandes corporaciones ha generado un efecto colateral que el presidente Obana calificó de "vergonzoso". Y es que buena parte del salvataje del Estado se va a afectar al pago de millonarios bonos de los ejecutivos que, en parte, son precisamente los mismos responsables de haber llevado sus compañías a la quiebra. Los "bonos" son compensaciones por actividad, por rendimiento, etc., y representan una parte sustancial de cualquier esquema de remuneraciones corporativo (de hecho, el salario puro puede ser mucho menor que los bonos).

Como las compañias fueron salvadas por el Estado, deben pagar sus cuentas, y entre ellas, las de los sueldos y bonos de sus ejecutivos, según sus contratos vigentes.

El problema, en fin: el dinero de los contribuyentes se puso pensando en evitar que se perdieran fuentes de trabajo, pero esta yendo a parar a los bolsillos de millonarios para que sean aún más millonarios. Analizando la situación, un jurista fino como el viejo Molinario diría, usando términos bien técnicos, más o menos esto: la gente está recontracaliente con eso.

¿Cómo podría el Estado recuperar esa plata, atender al give me my money back? Con imposiciones tributarias "a medida", obvio. Así que la Cámara de Representantes votó ayer un proyecto de ley que grava con el 90 % de impuestos a los bonos de los ejecutivos de las grandes compañías que se sumaron al plan de salvataje.

En este post Marc Ambinder se preguntaba si eso sería inconstitucional, citando in extenso la respuesta de Larry Tribe, famoso constitucionalista de los states. Tribe (como todo abogado) decía que depende, pero que se puede hacer constitucional. [Ojo: un constitucionalista mainstream está diciendo esto: ¿impuestos del 100 %? Y sí, puede ser. No es lo que diría Badeni, si lo llaman].


El bill of attainder

Como no hay doctrina conocida de "confiscatoriedad" en USA, la respuesta tiene que ver con el concepto de "bill of attainder", cosa intraducible que está en la Constitución Americana, y que se prohíbe hacer al Congreso (Artículo I, Sección 9, "No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed").

El concepto es este: puede haber leyes "penales" (donde la legislatura establezca sanciones, restrinja derechos, etc., todo en términos de generalidad) pero no puede haber leyes "punitivas" (donde el Congreso establezca por sí y directamente en la misma ley los castigos endosables y específicos para ciertas personas, como muerte civil -el caso extremo-, confiscación de los bienes, etc.).

La pulsión social y política era, claro, punitiva (lo de la "recontracalentura" antes apuntada). El desafío técnico era cómo transformar eso en una ley "recuperadora" que no fuera un bill of attainder.


Por qué se votó lo que se votó

La idea original era la de imponer un impuesto del 100 % que se aplicara sólo a los bonos de los ejecutivos de la aseguradora AIG, que fue el caso que mas escandalizó a la opinión pública.

En el trámite del Congreso le bajaron un poco la tasa y lo hicieron más amplio, para reducir las chances de que sea declarado inconstitucional. Los propios adherentes de la medida se hacían cargo de que era una acción extrema, excepcional. Tuvieron por eso algunos cuidados: el "alcance" de la legislación es más importante, y si se lo acotaba sólo a una empresa iba a quedar como algo muy parecido a un "bill of attainder", cosa que no sucederá en la versión ampliada.

Sí, es "retroactivo" (o ex post facto) pero en la nota del NYT que linkeamos más abajo se dice que la jurisprudencia ha convalidado gravámenes de ese tipo, cuando la retroactividad era relativamente corta. En este caso, la ley establece como punto inicial el 1º de enero de 2009. Y para que no sea reputada como meramente punitiva, la medida también está generalizada hacia el futuro, no se aplica sólo a los bonos cobrados sino a los que se devenguen de aquí en más (desde luego, siempre en empresas beneficiarias del bailout).

La consecuencia no deseada de eso, como expone Nate Silver en este post, es que pueden pagar justos por pecadores, que no todos los bonos son millonarios, que no todos los ejecutivos que trabajen en las empresas "se merecen" sufrir semejante recorte en lo sucesivo.

Va a haber, sin duda, litigios contra esta ley, si finalmente se sanciona. Y creo que los que la litiguen, la van a perder (no descarto influencia del factor técnico "recontracalentura popular" en las decisiones judiciales convalidantes).

En fin, esto revela cómo algo que en principio y en abstracto nos resultaría "intuitivamente" "inaceptable" (impuesto del 90%) termina encontrando un contexto en el que termina siendo "intuitivamente" "aceptable".


Lnks

- NYT: House approves 90 % Tax on bonuses after bailouts

- Constitución de los Estados Unidos: inglés, español (pero el texto que linkeo usa la pobre traducción de "bill of attainder" como "decreto de proscripción").

- Olivera también está recontracaliente.