El Congreso (casi) a un paso de (prácticamente) eliminar las cautelares contra el Estado

No sé en qué momento establecíamos la regla de no hablar en el blog sobre proyectos de ley, regla que violamos ostensiblemente el año pasado al hablar de retenciones y de estatización de AFJPs, que tenemos ganas de violar (pero no tiempo de escribir) para hablar del Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales, y que volvemos a violar ahora mismo.

Update 26/mar. RicRov nos cuenta que la "media sanción" estuvo mal informada en la prensa (tanto en P12 como en Clarín), y que el proyecto todavía sigue en comisiones. La moraleja de esto es que no debemos confiar en crónicas de los diarios, al menos en aquellas que a veces se escriben de apuro y dejan grabadas a las seis de la tarde, y no se vuelven a chequear al cierre si pasó lo que se escribió que había pasado. Por todo esto, le ponemos un "casi" al título y al párrafo que sigue.

Ayer casi se sancionó en Diputados un proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Nación. Lo que es la mal llamada media sanción, y que tal vez sería mejor decir un tercio de sanción (el otro día leyendo How Judges Think -they do think, en serio- leíamos que los sistemas presidencialistas donde el Presidente tiene poder de veto son, en cierto modo, tricamerales; a lo cual agregaría yo que esto es así además, y muy específicamente, porque las leyes salen embrionarios y quedan supeditadas a reglamentaciones del Ejecutivo, como contamos en el post autos sin air bag, vagones sin techo).

El proyecto en cuestión plantea introducir dos artículos al capítulo de "Medidas Cautelares":



"ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS O AUTÁRQUICOS, EMPRESAS O SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO"

"Artículo 206 bis.- Los jueces no podrán disponer ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado, sus entes descentralizados o autárquicos, empresas o sociedades de propiedad del Estado nacional. En todos los demás casos, previo a la adopción de una medida precautoria, el Juez dará vista de la petición a la administración demandada por el plazo de TRES (3) días, vencido el cual resolverá la solicitud."


"SUSPENSION DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL O PARTICULAR"

"Artículo 206 ter.- Cuando con la medida precautoria se persiga la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, en orden a la presunción de legitimidad del que gozan los mismos, la medida sólo podrá ser ordenada una vez cumplido el procedimiento establecido en el artículo precedente, y cuando medien las siguientes circunstancias:

a) No se afecte gravemente el interés público;

b) Se acredite sumariamente que la ejecución del acto generaría perjuicios más graves que los que eventualmente genere la suspensión del mismo.

Si se encontrare pendiente la instancia administrativa, el peticionante deberá acreditar haber solicitado la suspensión ante la autoridad administrativa en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 19549 y que la misma le fue rechazada o que transcurrido un plazo superior de QUINCE (15) días desde que lo peticionó, no se hubiere dictado resolución sobre el particular.

La autoridad administrativa, en cualquier estado del proceso, podrá alegar fundadamente que la suspensión provoca un grave daño al interés público, y en tal caso el Juez podrá dejar sin efecto la suspensión, declarando a cargo de aquélla los perjuicios que irrogue la ejecución en el supuesto de que se hiciera lugar a la demanda o recurso.".


Vamos por partes: me parece perfecto que se de vista al Estado. Es más, siempre me hizo mucho ruido que se acepte con tanta liviandad el carácter inaudita parte de las medidas cautelares.

Ahora vamos a lo malo, 1: cuando decimos que no podrá haber "ninguna medida precautoria que afecte, dificulte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino los recursos propios del Estado", estamos diciendo que no podrá haber, prácticamente, ninguna medida precautoria innovativa, activista, reparatoria. Una medida cautelar que ya, y con jurisprudencia constante de la Corte, se viene aceptando con cierta regularidad, la provisión de medicinas o de atención médica a enfermos, aparecería directamente ilegalizada con esta reforma, porque eso cuesta dinero.

La única medida cautelar en la que cabría pensar es la suspensión de los efectos de un acto administrativo (e incluso esa medida cautelar de "no innovar" podría ser interpretada como que "distrae de su destino" recursos propios del Estado). Queda a priori fuera del campo de alcance de las cautelares todo lo que no se hace, lo que pasa cuando no hay acto, cuando estamos litigando contra una omisión del Estado.

Malo 2, las dos subcondiciones del 206 ter. Cómo demostrar que "no se afecta gravemente" (¿cuan gravamente?) el interés público (cuando en realidad, el interés público es, tal vez, el interés del demandado), cómo demostrar "sumariamente" que la ejecución del acto genera más perjuicios que la suspensión. Y peor: cómo podría un juez, habida cuenta de estas condiciones, dictar una cautelar contra el Estado sin quedar expuesto a que se lo acuse por prevaricato.

Estamos ciertos de que puede haber algún abuso por parte de jueces que tienen la cautelar fácil. Sabido es que disposiciones similares existen en (probablemente) todos los Códigos Contencioso-administrativos locales. Esto no quita que todas esas disposiciones sean de objetable constitucionalidad, porque asimetrizan la relación imponiendo al litigante una prueba casi diabólica, con independencia de la naturaleza de su derecho afectado.


[Digresión: en la práctica ocurre que las medidas cautelares son la única cosa que queda en el horizonte de gestión de un funcionario. Un funcionario no teme que a raíz de su decisión el Estado pierda un juicio porque sabe que muy probablemente no esté allí cuando eso suceda. Las cautelares son el único instrumento que tiene efectos disuasorios en el corto plazo, en una dinámica de decisiones donde el corto plazo puede ser el único plazo existente en las ecuaciones. Si yo tuviera que dictaminar de por qué no dictar un acto, al modo del bad man de Holmes, diría muy probablemente: mire señor funcionario, corremos serio riesgo de que nos hagan un amparo y esto dure diez minutos. Pero ausente ese riesgo, las pesas en la balanza saltan de un lado a otro, y se acumulan en el platillo del Estado].

Lo que cabría hacer es exigir más rigor en el análisis cautelar de la validez del acto, y para eso sí nos puede ayudar mucho dejar que el demandado (Estado) de su opinión antes de proceder con la cautelar. Incluso puede haber otras personas que serían afectadas por la suspensión pedida, y también deberíamos darle la palabra (estamos pensando en litigios estructurales, de efectos amplios).

Se alega, a propósito, la ejecutoriedad del acto. Pero la "ejecutoriedad" es un principio administrativo, y hacerla valer cuando precisamente el acto está (judicialmente) en crisis es tautológico. En fin, si vimos que un acto administrativo es prima facie (nada menos que) ilegítimo: ¿no basta con que pruebe eso?

Mientras todo el mundo jurídico habla de las candidaturas testimoniales, la noticia jurídica de la semana es otra. Está vivo, Marienhoff está vivo.


Enmie/addenda.

En el primer comment se nos recuerda que ya el art. 195 tercer párrafo del CPCCN vigente dice que los jueces podrán dar cautelar "que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias", norma que -según bien reporta Ramirus- los jueces interpretan en forma laxa, porque si lo interpretaran literalmente no podrían dar ninguna cautelar. De aprobarse el proyecto tendríamos casi la misma frase dos veces, en el 195 y en el 206 bis. Este art. 195 quedó así tras una reforma de julio de 2001. ¿Saben qué ley fue la que le dio ese texto al CPCCN? La Ley 25.453, llamada Ley de Equilibrio Fiscal, más conocida como Ley de "Déficit Cero".



Lnks

- El proyecto y sus fundamentos

- Nota de P12, muy propiamente titulada "Un blindaje contra los amparos". Nos informa que el proyecto fue presentado por el diputado Juan País, la normativa fue acompañada por todo el bloque oficialista, la Concertación (radicales K) -they do exist?- y el PRO.