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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, setiembre 25, 2009

Asuntos constitucionales sobre la ley de medios potasio

Enfermo, en reposo otra vez. Leo y escribo.

10.

Leo a Morales Solá, a quien le brillan los ojos cuando oye lo que le dice un senador de estirpe kirchnerista: "Desde el primer juez hasta la Corte Suprema de Justicia terminarán reconociendo los derechos adquiridos", y se pregunta por qué deberían ellos vulnerar derechos sabiendo que éstos prevalecerán, más pronto que tarde, en la Justicia.

Hay una noble tarea de calentamiento de cabezas con respecto al Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales(en adelante, PLSA o ley potasio). Adjetivación analítica de AV en la Nación: la ley (proyectada) es totalitaria. Hace menos de un año, leíamos el pronóstico en el tema AFJPs: "miles de juicios contra el Estado". Se discutía el tema AFJP. Nosotros dijimos lo que iba a pasar, el tiempo nos dio la razón y Chile casi está en el mundial.

20.

Leo a Samurai Jack.

El gobierno promete que después de que se promulgue la nueva ley el dial se va a llenar de indios wichis, lesbianas y ONG´s deseosas de salvar a las ballenas, parece que hasta los mudos van a tener su radio. La oposición, que no tiene proyecto, pasa papelones prometiendo defender a Clarín si hace falta y pregunta si la ley establece que tal o cual persona quedan excluidas de la posibilidad de tener medios. TN reúne a sus empleados para decirles que se vayan buscando trabajo aunque ya sea un secreto a voces que algunos de los nombres más conocidos del grupo Clarín se piensan vender entre si las distintas empresas, hecha la ley hecha la trampa. Radio Mitre dice que de haber existido esta ley que se está discutiendo en las provincias no hubieran podido escuchar a Castelo, Guinzburg e Ibarra. Parece que Pettinato, Lalo y algunos más se quejaron de que los usaran y entonces la radio apeló a algún artículo post morten para hacer participar a los tres mencionados de sus spots aunque nunca sabremos que hubieran opinado del asunto, es miserable no? es cierto que también usaron a JP Varsky en el canal oficial sin consultarlo pero Varsky está vivo hizo escuchar su voz y después de todo está bastante a favor de la ley.
Cuando todo esto pase seguro recordaremos estos días de locura en los medios con una sonrisa, por ahora solo hay histeria y paranoia en el ambiente.
Cuando las empresas de cable llegaban a los pueblos y se cargaban a los cables locales nadie levantó la voz en nombre del pluralismo y eso no es una cuestión ideológica es una verdad.


El azulado es nuestro.


30.

Escribo. Si la ley de medios potasio se sancionara como está (aquí texto aprobado, PDF) se abren varias líneas de ataque legales.

De las implausibles, planteo de Rodriguez Saá, por ejemplo, no nos hacemos cargo.

Entre las plausibles, rankea alto hoy la de quienes afirman, como Ventura, que el proyecto licúa el proyecto de propiedad, que es la versión "patrimonializada" del argumento de derechos adquiridos que tratamos en el último post sobre la LSA.

Este argumento pone el eje en un buen lugar, hace una correcta identificación del problema: asume que estamos discutiendo por plata. No por otra cosa. Es así, y es un gran avance.

31.

El argumento "derechos adquiridos" sub-versión "patrimonial" puede funcionar bien retóricamente, especialmente para el que lo lee con un entusiasmo previo, o con alergia visceral al elemento químico potasio, pero es menos eficaz como prospecto de litigación en tribunales de la vida real.

32.

Aún si hubiera un problema con derechos adquiridos, ese no sería un argumento para decir que la ley es inconstitucional. En algún momento se abolió la esclavitud, y se afectaron derechos adquiridos de los dueños de los esclavos. En el caso argentino, el mismo constituyente se ocupó del tema y lo aclaró, por supuesto, asegurando la compensación a esos propietarios expropiados (cosa que hizo a título meramente testimonial, tomando nota de "los pocos que hoy existen").

[addenda: hay muchos que, en la disyuntiva, preferirían la libertad de vientres a la abolición de la esclavitud, sutil diferencia que muestra el debido respeto por los derechos adquiridos]

En fin, vamos a lo que iba: lo que los afectados podrán hacer en la justicia es presentar un reclamo cuantificando sus perjuicios para obtener la compensación en plata (robando el título de un libro de Bianchi: "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa"), pero el efecto de esa demanda no va a ser en modo alguno la inconstitucionalidad del nuevo régimen y su reemplazo por el anterior, o la ultraactividad del régimen más favorable.

33.

Entonces: esa familia de casos se basaría en un pronóstico sobre el resultado patrimonial de las desinversiones que puedan surgir de la ley. Obviemos los problemas de ajuste de ese pronóstico y digamos, ya mismo, que un mercado desconcentrado tiene de por sí valores más bajos que un mercado concentrado, no sólo en sus precios, sino también en sus posiciones.

Dicho esto, es falso suponer que toda pérdida de valor está amparada por la garantía constitucional de la propiedad. Una licencia me autoriza a hacer algo, pero no me da intangibilidad en los derechos al valor que esa licencia haya llegado a alcanzar por una situación de hecho o por efecto de una legislación determinada.

Este es el principio y puede haber excepciones: una licencia o concesión me pudo haber dado un derecho en exclusividad para fabricar whisky, extraer oro de una mina o dar servicio telefónico al sur de Córdoba durante cierto número de años. Asegurar, expresa y legalmente, una posición de mercado. Pero esa intangibilidad es excepcional, y aquí nadie compró ese derecho en esos términos.

34.

Qué va a pasar si la ley sale como está, o en una versión parecida. Olvídense de la demanda por plata. Aún suponiendo que, con todos estos obstáculos, pueda ser "ganada", nadie quiere esa victoria: ni Vila, ni Clarín, ni Antena 3 estarán muy interesados en un litigio que les de un prospecto de indemnización a percibir circa 2018, por más que sea una ponchada de plata.

Lo primero que quieren es el statu quo, y como no tienen un derecho constitucional a eso, lo que van a hacer es actuar para llegar a la segunda situación más parecida a eso.

35.

La ley va a traer muchos litigios de actores pequeños, que van a tener soluciones judiciales pequeñas, acotadas a sus planteos. Obviamente, toda demanda va a ser magnificada como si hubiera sido un error tremendo del legislador 2009, cuando en realidad, toda legislación que percute sobre un tema donde el movimiento es constante y la visibilidad es alta es constantemente y visiblemente litigada.

En la justicia argentina se litigan hasta las amonestaciones, así que obviamente va a haber mucho litigio con o contra o por ocasión de la ley de medios. Inevitable.

36.

Nos interesa la pelea de fondo, pero no la habrá. Me explico: los actores grandes también van a iniciar una guerra de guerrillas contra la Administración, litigando en sede administrativa y luego en sede judicial los mecanismos de transición. Cosa muy complicada, la cirugía bucomaxilofacial de la hidra de mil cabezas va a llevar tiempo y un pallet de anestesias y cautelares.

El cronograma y las bazas de esa transición no la puede controlar absolutamente el gobierno, no porque no pueda ser mayoría en la autoridad de aplicación, sino porque hay algo que se llama "control judicial", que va a ser aquí persistentemente requerido y monitoreado, y uno piensa, prestamente ejercido.

Reteniendo ese dato, decimos: esa transición les va a dar margen para liquidar a buen precio una parte mínima de sus activos a empresarios amigos (de ellos mismos), para crear escisiones o generar nuevas subempresas independientes desde lo formal pero vinculadas "emotivamente" con el grupo, para readecuar sus modelos de negocios a las restricciones duras y blandas de la nueva ley.

Esto ocurrirá así con independencia del plazo nominal que use el legislador para "apurar" el proceso. Durará mínima y progresivamente un par de años, y un pequeño grupo de estudios va a tener grandes bonus por esta tarea de reingeniería jurídica que ocurrirá, fatalmente y bajo el radar, sin que haya un litigio estructural o un gran fallo de la Corte Suprema.

Conclusión: ni TN va a desaparecer, ni Rudy Ulloa va a comprar Radio Mitre. Por centrarnos en Clarín, le quedará un pequeño rezago de cosas litigables de quinto orden de importancia en la pintura general del mapa de medios.

38.

Los golpes fortísimos que va a tener el grupo Clarín a largo plazo serán inlitigables. En primer lugar, habrá perdido su aura de invencibilidad y su poder de control de agenda, lo que, como decía Fontevecchia, le permitía ser un socio codiciado en cualquier emprendimiento extraperiodístico no por su aporte monetario sino por su aporte en términos de "protección". En segundo lugar, por los mismos golpes que se está autoinglifiendo. Victimización en tonos fúnebres, sobreactuación, autoreferencialidad extrema, sobreutilización de voceros de poca solvencia comunicacional en carisma y oratoria (Marcelo Bonelli, Silvia Gíudici), sin plafón de credibilidad o imparcialidad que los respalden. Una respuesta chapucera, poco profesional, que se comió en pocos meses al mayor capital de un grupo de prensa.

39.

Leemos a otro Gustavo. Bossert dice que la ley proyectada es autoritaria.
En el proyecto que hoy tiene media sanción, la autoridad de aplicación tiene amplios poderes sobre la libertad de expresión e información, garantizadas por los artículos 14 y 32 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional, ya que, entre muchas otras facultades, sustancia los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización para la explotación de servicios de radiodifusión, adjudica y prorroga o declara la caducidad de las licencias, los permisos y las autorizaciones, aplica las sanciones por incumplimiento y resuelve los recursos y reclamos del público.

El argumento prueba demasiado. Un régimen de radiodifusión imaginable consiste en eso: un libreto de pautas de concesión, mantenimiento y terminación de derechos en la materia, y una autoridad que decide. No hay otra forma posible de hacerlo. No se puede, amigo Gustavo, denunciar como un problema del proyecto en debate aquello que no es sino una descripción de cualquier regulación posible.

Por caso, Bossert ejemplifica.

La autoridad de aplicación, al dar una licencia, tendrá la facultad de analizar "la programación propuesta" (artículos 28 y 34, entre otros), o sea, los contenidos, lo que implica poder descalificar según el pensamiento de los peticionantes. ¿Y la libertad de expresión?

Y de nuevo leemos un análisis papelonero, que busca encontrar fantasmas en sábanas colgadas.

Respuesta larga: es obvio y natural y superlógico que cuando se conceden licencias uno de los criterios que la autoridad va a analizar sea la programación propuesta. El PLSA concretamente lo hace en dos aspectos, "aporte al desarrollo de la industria de contenidos", y "desarrollo de contenidos de interés social". Digo, hacer ficciones y documentales, como propuesta, tiene algún valor mayor al de pasar latas de bloopers y sorteos de SMS, pongamos eso como concepto. Cuando te inscribís a un concurso docente, también te piden el plan de actividades que vas a desarrollar, pero eso no es un ataque a la libertad de cátedra.

Respuesta corta, no excluyente de la anterior: la libertad de expresión aparece en el inciso b, las pautas de los concursos deben tener "las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y opiniones en los servicios de comunicación". Ahí está, no era tan difícil encontrarla. O tal vez, la pregunta retórica, sarcástica, se escribió antes de leer el PLSA, pero no podemos dejar que la realidad nos arruine una mala nota.

40.

Podemos pensar en muchos modelos de autoridad de aplicación. La intuición lleva a pensar que cuanto más autónomos, más desconcentradas y más plurales, mejor. Es una intuición que deja entre paréntesis algunos problemas (riesgos de corporativismo, falta de accountability electoral de los responsables, y tal vez algún otro), pero que yo mantengo como intuición. Dicho lo cual hay que decir también que sería de una caradurez extrema decir que un órgano de la administración pública es inconstitucional porque sea dominado por el Ejecutivo. Eso lo podemos decir, sí, del Consejo de la Magistratura, pero porque la Constitución obliga a una composición plural y coparticipada y equilibrada.

50.

Leo a Artemio, que en su ultimo post in fine dice:

Suponer, por ejemplo, que, más allá de su necesidad y justicia indiscutibles, la prioridad absoluta del gobierno , es la aprobación una nueva la ley de medios o el resolver el tema holdouts y Club de París. Un caso de inversión de prioridades perfecto, producto colateral de la distorsión de la información estadística disponible. Nada es gratis. Vuelve Charly.

19 comentarios:

  1. ¿Se usará menos el término "chapucería" en los medios si se aprueba la ley?

    "Desde que la República existe, el Senado se preocupa antes que nada de una cosa: de ser diferente de ese conglomerado caótico, maleducado y chapucero que es la Cámara de Diputados". (Dijo Joaquín, en una cita preocupantemente poco democrática).

    "Una demostración más, quizá, de la chapucería que habría rodeado la aprobación en Diputados". (Dijo Van der Kooy).

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  2. 1. La frase de JMS me hace acordar a una descripción que leí en un viejísimo manual de instrucción cívica, que describía el carácter de cada quien en el bicameralismo: el Congreso de Diputados "popular y combativo", la Cámara de Senadores "serena y reposada". Pero de ahí a "conglomerado caótico, maleducado" ...

    2. oops, yo uso también la palabra (para caracterizar la respuesta de Clarín)

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  3. 1. Yo no sé si un Lisandro De la Torre compartiría la estima de Joaquín por la cámara alta. No sé qué opinarán Cantarero, Tell, Branda, Alasino...

    2. Sí, por eso, te noté contagiado por los mass media.

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  4. Estimado, usted me alegra el día. Saludos, MEC

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  5. Hay un error (insignificante, por partida doble) es Silvana no Silvia.

    Muy buen análisis.

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  6. Pregunta

    me llama la atencion que nuestros abogados, de ninguno de los lados, use los antecedentes americanos, Carterfone, Greene, NBC
    hay alguna causa?

    ayj

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  7. Juan Pablo Cappelli26 setiembre, 2009

    Bien, muchas gracias por darnos claridad y sobre tdo argumentos, aun los que creemos leer entrelineas cuando nos informamos nos cuesta muchas veces rebatir algunas acusaciones y terminanos por comprar el pescado podrido.

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  8. CN Art. 75: "Corresponde al Congreso...(inciso 19, último párrafo) Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales Y AUDIOVISUALES".-

    Matias.-

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  9. La ley esta en el congreso, Matias. Que fue lo que quisiste decir?

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  10. Matías está hablando del argumento del 32 "no se puede establecer jurisdicción federal", que implicaría que la cuestión es regulable solo a nivel provincial y no puede hacerlo el Congreso de la Nación. Ese dato aparece hoy en la nota de Verbitsky y está bien, es post reforma 94, pero la jurisprudencia clásica ha explicado la competencia regulatoria federal usando la "cláusula comercial" del 75 inc. 13, aplicable en materia de telecomunicaciones y radiodifusión (el inc. 19 sería otra forma de explicarlo).

    Ayj, varias razones para no invocar casos USA, la primera y más obvia es que no los conocen, la segunda es que aún cuando los conocieran no son perfectamente aplicables porque parten de otros moldes legislativos y de casos que no son los mismos que podrían litigarse aquí.

    Como coda de esto, hay un pequeño argumento que hemos oído bastante: "en ninguna legislación del mundo figura tal cosa legislada de este modo". Primero, no les creo que hayan mirado todas las legislaciones del mundo de buena fe. Segundo, el argumento de la singularidad no prueba nada. La réplica fácil es: bueno, también es cierto que *ninguna* legislación del mundo ha sido tan complaciente y permisiva, de modo que ha engendrado una situación especial, que no aparece en *ningún* mapa de medios del mundo. Regla de derecho comparado en serio: las singularidades de una normativa no demuestran per se error, las singularidades de derecho pueden ser simétricas respuestas a situaciones de hecho también singulares que el legislador ha querido modificar.

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  11. ¿Habré sido el único salame que salió a buscar el símbolo químico del potasio? Les ahorro el viaje a google: Ley potasio = Ley K

    Buenísimo el post.

    LUCAS

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  12. Yo tambien salí a buscarlo.

    Nunca me gustó la química inorgánica y menos aun la del carbono. Bueno, ya que releí la tabla de Mendeleiev, el cantante de Queen era Freddy Hg.

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  13. Buen post. Ajustado y preciso.
    En mi opinión, ocurre que los argumentos "contrapotásicos" están fuera de lugar porque sitúan los problemas que puede traer la ley en la ley misma y no en lo que vendrá después. El argumento de Bossert (que parece tan simplista) y la calificación del proyecto como "autoritario" lo demuestran.
    La ley no es autoritaria per se, sino que puede serlo lo que hará el Poder Ejecutivo con los poderes que ella le da. Si la usan para regular razonablemente los espacios audiovisuales, bien; si la usan como trinchera para disparar contra opositores o para imponer un discurso único, mal.
    Claro el apuro en impugnarla está en que, una vez dictada la ley, la cuestión sale del foco mediático y al público en general deja de interesarse por los que están bajo el fuego ¿a quién le importa un abstruso proceso administrativo en alguna oscura oficina del Poder Ejecutivo?
    Me adelanto a la objeción. El abuso de poder está implícito en el mismo hecho de tener poderes; con este argumento, cualquier ley reguladora sería “autoritaria”. Es cierto.
    Pero la pregunta, entonces se traslada a otro lado; se hace política: ¿es éste gobierno autoritario?.
    Si lo es, cualquier reducción de sus poderes es buena. Si no lo es, démosle esto y mucho más.
    En fin, creo que la mirada jurídica (nuestra mirada) queda un poco corta en esta cuestión.
    No es que quiera atribuirle al grupo Clarín bondades que no tiene (para él, todo es cuestión de $... y poder), pero alguno/s de los detractores debe estar haciendo esta lectura. Espero.
    Saludos

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  14. edch estoy muy de acuerdo con vos. como miramos el problema determina la respuesta. en términos jurídicos, como desde una ciencia que no tiene ninguna responsabilidad con lo que pasa en el mundo político, la ley no parece tener problemas. Si se la mira desde el mundo político es un "uso simbólico del derecho" por quienes menos respeto a su autonomía tienen. Pero también podría pensarse de una forma intermedia. Sin ver a la ley como una forma "correcta" o una estrategia politica "autoritaria", y verla en cambio como un reacomodamiento de posiciones dentro del campo juridico. A lo bourdieu, el triunfo del jurista liberal igualitarista por encima del liberal conservador. el posicionamiento de sus profetas dentro del campo, y por que no tambien de sus cicarios en el mundo político. en fin, asunto dificil de ver claro, mariela

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  15. Gustavo, hoy escuché a un ex presidente de la CNDC argumentando sobre la eventual inconstitucionalidad del art. 161 -combinado con el 45- del proyecto. Sostuvo, más o menos, que si las limitaciones tenían como sustento lograr una mayor competencia, no se podía establecer una presunción absoluta de que ciertas empresas estaban en infracción; que eso debía alegarse y probarse caso por caso ante la justicia. Algo así como lo que dijo la corte -creo- respecto de la obediencia debida, que no se puede presumir legalmente que todos actuaron recibiendo ordenes, que eso correspondía que sea determinado en un juicio.
    Además, señaló que hace un mes la Corte de apelaciones del distrito Columbia -alzada de la FCC-, en el caso "Comcast vs. FCC" declaró inconstitucional la limitación de suscriptores para los operadores cable -en EUA es del 30%-. Parece que el tribunal sostuvo que eso tenía sentido en los 90´ cuando la televisión satelital no estaba desarrollada, pero que ahora era irrazonable porque dejaba en inferioridad de condiciones a los cableros frente a las empresas de tv satelital que se están quedando con todo el mercado. Explicó que se trata de un mismo mercado relevante y que encima esas empresas (Direct TV y Dish Network) se estaban asociando con telefónicas para ofrecer servicios conexos. En definitiva, dijo que no estaba probado que por encima del límite se afectara la competencia o la diversidad de progamación. Parece una precedente relevante, porque de acuerdo con la nota al art. 45 del proyecto para establecer las limitaciones se tomó el modelo regulatorio de la FCC -no obstante lo cual en EUA ello está precedido de un estudio de mercado bastante serio que acá no consta que se haya realizado-.
    La sentencia se puede ver en www.cadc.uscourts.gov, es del 28 de agosto de este año.

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  16. Lo que dijo la disidencia de Bacqué en "Camps" fue justamente que el poder legislativo no podía definir que siempre, sin admitir prueba en contrario, alguien había actuado bajo obediencia debida, puesto que eso sería una "sentencia del poder legislativo" y a los jueces no se los podía limitar en el conocimiento de los hechos del proceso (el art. 116 CN habla de "conocer y decidir" casos).
    Acá, no me parece que sea la misma situación y no se hasta que punto, en aras de evitar monopolios y lograr una mayor cantidad de voces, el congreso no puede fijar un determinado límite de usuarios a cableoperadores. No se trata de un juicio de verdad, sino de un juicio de lo deseable.

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  17. Hernán, el tipo es Winograd, no Jacobo, sino otro, el que escribe hoy en La Nación. Con respecto al caso del que hablan, la respuesta corta a eso es que, tal como lo presentás, la decisión del fallo toma en cuenta situaciones de competitividad efectiva puntuales y propias de ese mercado. Pero voy a decir algo más sobre lo de Winograd en el post que tengo en la cabeza y voy a tipear en algún rato (que, básicamente, es un fisking a la nota de Ventura de hoy).

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  18. http://avariciafarmaceutica.lacoctelera.net/tags/eduardo-cocca

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