Asuntos constitucionales sobre la ley de medios potasio

Enfermo, en reposo otra vez. Leo y escribo.

10.

Leo a Morales Solá, a quien le brillan los ojos cuando oye lo que le dice un senador de estirpe kirchnerista: "Desde el primer juez hasta la Corte Suprema de Justicia terminarán reconociendo los derechos adquiridos", y se pregunta por qué deberían ellos vulnerar derechos sabiendo que éstos prevalecerán, más pronto que tarde, en la Justicia.

Hay una noble tarea de calentamiento de cabezas con respecto al Proyecto de Ley de Servicios Audiovisuales(en adelante, PLSA o ley potasio). Adjetivación analítica de AV en la Nación: la ley (proyectada) es totalitaria. Hace menos de un año, leíamos el pronóstico en el tema AFJPs: "miles de juicios contra el Estado". Se discutía el tema AFJP. Nosotros dijimos lo que iba a pasar, el tiempo nos dio la razón y Chile casi está en el mundial.

20.

Leo a Samurai Jack.

El gobierno promete que después de que se promulgue la nueva ley el dial se va a llenar de indios wichis, lesbianas y ONG´s deseosas de salvar a las ballenas, parece que hasta los mudos van a tener su radio. La oposición, que no tiene proyecto, pasa papelones prometiendo defender a Clarín si hace falta y pregunta si la ley establece que tal o cual persona quedan excluidas de la posibilidad de tener medios. TN reúne a sus empleados para decirles que se vayan buscando trabajo aunque ya sea un secreto a voces que algunos de los nombres más conocidos del grupo Clarín se piensan vender entre si las distintas empresas, hecha la ley hecha la trampa. Radio Mitre dice que de haber existido esta ley que se está discutiendo en las provincias no hubieran podido escuchar a Castelo, Guinzburg e Ibarra. Parece que Pettinato, Lalo y algunos más se quejaron de que los usaran y entonces la radio apeló a algún artículo post morten para hacer participar a los tres mencionados de sus spots aunque nunca sabremos que hubieran opinado del asunto, es miserable no? es cierto que también usaron a JP Varsky en el canal oficial sin consultarlo pero Varsky está vivo hizo escuchar su voz y después de todo está bastante a favor de la ley.
Cuando todo esto pase seguro recordaremos estos días de locura en los medios con una sonrisa, por ahora solo hay histeria y paranoia en el ambiente.
Cuando las empresas de cable llegaban a los pueblos y se cargaban a los cables locales nadie levantó la voz en nombre del pluralismo y eso no es una cuestión ideológica es una verdad.

El azulado es nuestro.


30.

Escribo. Si la ley de medios potasio se sancionara como está (aquí texto aprobado, PDF) se abren varias líneas de ataque legales.

De las implausibles, planteo de Rodriguez Saá, por ejemplo, no nos hacemos cargo.

Entre las plausibles, rankea alto hoy la de quienes afirman, como Ventura, que el proyecto licúa el proyecto de propiedad, que es la versión "patrimonializada" del argumento de derechos adquiridos que tratamos en el último post sobre la LSA.

Este argumento pone el eje en un buen lugar, hace una correcta identificación del problema: asume que estamos discutiendo por plata. No por otra cosa. Es así, y es un gran avance.

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El argumento "derechos adquiridos" sub-versión "patrimonial" puede funcionar bien retóricamente, especialmente para el que lo lee con un entusiasmo previo, o con alergia visceral al elemento químico potasio, pero es menos eficaz como prospecto de litigación en tribunales de la vida real.

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Aún si hubiera un problema con derechos adquiridos, ese no sería un argumento para decir que la ley es inconstitucional. En algún momento se abolió la esclavitud, y se afectaron derechos adquiridos de los dueños de los esclavos. En el caso argentino, el mismo constituyente se ocupó del tema y lo aclaró, por supuesto, asegurando la compensación a esos propietarios expropiados (cosa que hizo a título meramente testimonial, tomando nota de "los pocos que hoy existen").

[addenda: hay muchos que, en la disyuntiva, preferirían la libertad de vientres a la abolición de la esclavitud, sutil diferencia que muestra el debido respeto por los derechos adquiridos]

En fin, vamos a lo que iba: lo que los afectados podrán hacer en la justicia es presentar un reclamo cuantificando sus perjuicios para obtener la compensación en plata (robando el título de un libro de Bianchi: "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa"), pero el efecto de esa demanda no va a ser en modo alguno la inconstitucionalidad del nuevo régimen y su reemplazo por el anterior, o la ultraactividad del régimen más favorable.

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Entonces: esa familia de casos se basaría en un pronóstico sobre el resultado patrimonial de las desinversiones que puedan surgir de la ley. Obviemos los problemas de ajuste de ese pronóstico y digamos, ya mismo, que un mercado desconcentrado tiene de por sí valores más bajos que un mercado concentrado, no sólo en sus precios, sino también en sus posiciones.

Dicho esto, es falso suponer que toda pérdida de valor está amparada por la garantía constitucional de la propiedad. Una licencia me autoriza a hacer algo, pero no me da intangibilidad en los derechos al valor que esa licencia haya llegado a alcanzar por una situación de hecho o por efecto de una legislación determinada.

Este es el principio y puede haber excepciones: una licencia o concesión me pudo haber dado un derecho en exclusividad para fabricar whisky, extraer oro de una mina o dar servicio telefónico al sur de Córdoba durante cierto número de años. Asegurar, expresa y legalmente, una posición de mercado. Pero esa intangibilidad es excepcional, y aquí nadie compró ese derecho en esos términos.

34.

Qué va a pasar si la ley sale como está, o en una versión parecida. Olvídense de la demanda por plata. Aún suponiendo que, con todos estos obstáculos, pueda ser "ganada", nadie quiere esa victoria: ni Vila, ni Clarín, ni Antena 3 estarán muy interesados en un litigio que les de un prospecto de indemnización a percibir circa 2018, por más que sea una ponchada de plata.

Lo primero que quieren es el statu quo, y como no tienen un derecho constitucional a eso, lo que van a hacer es actuar para llegar a la segunda situación más parecida a eso.

35.

La ley va a traer muchos litigios de actores pequeños, que van a tener soluciones judiciales pequeñas, acotadas a sus planteos. Obviamente, toda demanda va a ser magnificada como si hubiera sido un error tremendo del legislador 2009, cuando en realidad, toda legislación que percute sobre un tema donde el movimiento es constante y la visibilidad es alta es constantemente y visiblemente litigada.

En la justicia argentina se litigan hasta las amonestaciones, así que obviamente va a haber mucho litigio con o contra o por ocasión de la ley de medios. Inevitable.

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Nos interesa la pelea de fondo, pero no la habrá. Me explico: los actores grandes también van a iniciar una guerra de guerrillas contra la Administración, litigando en sede administrativa y luego en sede judicial los mecanismos de transición. Cosa muy complicada, la cirugía bucomaxilofacial de la hidra de mil cabezas va a llevar tiempo y un pallet de anestesias y cautelares.

El cronograma y las bazas de esa transición no la puede controlar absolutamente el gobierno, no porque no pueda ser mayoría en la autoridad de aplicación, sino porque hay algo que se llama "control judicial", que va a ser aquí persistentemente requerido y monitoreado, y uno piensa, prestamente ejercido.

Reteniendo ese dato, decimos: esa transición les va a dar margen para liquidar a buen precio una parte mínima de sus activos a empresarios amigos (de ellos mismos), para crear escisiones o generar nuevas subempresas independientes desde lo formal pero vinculadas "emotivamente" con el grupo, para readecuar sus modelos de negocios a las restricciones duras y blandas de la nueva ley.

Esto ocurrirá así con independencia del plazo nominal que use el legislador para "apurar" el proceso. Durará mínima y progresivamente un par de años, y un pequeño grupo de estudios va a tener grandes bonus por esta tarea de reingeniería jurídica que ocurrirá, fatalmente y bajo el radar, sin que haya un litigio estructural o un gran fallo de la Corte Suprema.

Conclusión: ni TN va a desaparecer, ni Rudy Ulloa va a comprar Radio Mitre. Por centrarnos en Clarín, le quedará un pequeño rezago de cosas litigables de quinto orden de importancia en la pintura general del mapa de medios.

38.

Los golpes fortísimos que va a tener el grupo Clarín a largo plazo serán inlitigables. En primer lugar, habrá perdido su aura de invencibilidad y su poder de control de agenda, lo que, como decía Fontevecchia, le permitía ser un socio codiciado en cualquier emprendimiento extraperiodístico no por su aporte monetario sino por su aporte en términos de "protección". En segundo lugar, por los mismos golpes que se está autoinglifiendo. Victimización en tonos fúnebres, sobreactuación, autoreferencialidad extrema, sobreutilización de voceros de poca solvencia comunicacional en carisma y oratoria (Marcelo Bonelli, Silvia Gíudici), sin plafón de credibilidad o imparcialidad que los respalden. Una respuesta chapucera, poco profesional, que se comió en pocos meses al mayor capital de un grupo de prensa.

39.

Leemos a otro Gustavo. Bossert dice que la ley proyectada es autoritaria.

En el proyecto que hoy tiene media sanción, la autoridad de aplicación tiene amplios poderes sobre la libertad de expresión e información, garantizadas por los artículos 14 y 32 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional, ya que, entre muchas otras facultades, sustancia los procedimientos para los concursos, adjudicación directa y autorización para la explotación de servicios de radiodifusión, adjudica y prorroga o declara la caducidad de las licencias, los permisos y las autorizaciones, aplica las sanciones por incumplimiento y resuelve los recursos y reclamos del público.

El argumento prueba demasiado. Un régimen de radiodifusión imaginable consiste en eso: un libreto de pautas de concesión, mantenimiento y terminación de derechos en la materia, y una autoridad que decide. No hay otra forma posible de hacerlo. No se puede, amigo Gustavo, denunciar como un problema del proyecto en debate aquello que no es sino una descripción de cualquier regulación posible.

Por caso, Bossert ejemplifica.

La autoridad de aplicación, al dar una licencia, tendrá la facultad de analizar "la programación propuesta" (artículos 28 y 34, entre otros), o sea, los contenidos, lo que implica poder descalificar según el pensamiento de los peticionantes. ¿Y la libertad de expresión?

Y de nuevo leemos un análisis papelonero, que busca encontrar fantasmas en sábanas colgadas.

Respuesta larga: es obvio y natural y superlógico que cuando se conceden licencias uno de los criterios que la autoridad va a analizar sea la programación propuesta. El PLSA concretamente lo hace en dos aspectos, "aporte al desarrollo de la industria de contenidos", y "desarrollo de contenidos de interés social". Digo, hacer ficciones y documentales, como propuesta, tiene algún valor mayor al de pasar latas de bloopers y sorteos de SMS, pongamos eso como concepto. Cuando te inscribís a un concurso docente, también te piden el plan de actividades que vas a desarrollar, pero eso no es un ataque a la libertad de cátedra.

Respuesta corta, no excluyente de la anterior: la libertad de expresión aparece en el inciso b, las pautas de los concursos deben tener "las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y opiniones en los servicios de comunicación". Ahí está, no era tan difícil encontrarla. O tal vez, la pregunta retórica, sarcástica, se escribió antes de leer el PLSA, pero no podemos dejar que la realidad nos arruine una mala nota.

40.

Podemos pensar en muchos modelos de autoridad de aplicación. La intuición lleva a pensar que cuanto más autónomos, más desconcentradas y más plurales, mejor. Es una intuición que deja entre paréntesis algunos problemas (riesgos de corporativismo, falta de accountability electoral de los responsables, y tal vez algún otro), pero que yo mantengo como intuición. Dicho lo cual hay que decir también que sería de una caradurez extrema decir que un órgano de la administración pública es inconstitucional porque sea dominado por el Ejecutivo. Eso lo podemos decir, sí, del Consejo de la Magistratura, pero porque la Constitución obliga a una composición plural y coparticipada y equilibrada.

50.

Leo a Artemio, que en su ultimo post in fine dice:

Suponer, por ejemplo, que, más allá de su necesidad y justicia indiscutibles, la prioridad absoluta del gobierno , es la aprobación una nueva la ley de medios o el resolver el tema holdouts y Club de París. Un caso de inversión de prioridades perfecto, producto colateral de la distorsión de la información estadística disponible. Nada es gratis. Vuelve Charly.