Aguad en TN, el constitucionalista Sabsay en América 24, abundaban el lunes a la noche sobre dos argumentos centrales en contra de la Ley de Servicios Audiovisuales. Voy del argumento más particular al más general, aunque ambos lo son, porque no van contra esta ley, sino contra de casi cualquier otra.
Derechos adquiridos.
En debate con Rossi, Aguad dice que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos. Sabsay va a lo mismo diciendo que no se puede atacar la garantía de la propiedad. Centrémonos, explícitamente, en las licencias que tiene hoy el Grupo Clarín. Si la ley se sanciona, el Grupo debería desinvertir y vender las licencias que superen los límites que la nueva ley fija a la explotación simultáneas.
1. Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada.
2. Si ese fuera el alcance que le damos a la garantía de irretroactividad, ninguna legislación antitrust del mundo podría tener efecto. Y, en concreto, ninguna ley de medios podría empezar a tener efectos desconcentradores sino a medida que vayan "venciendo" las licencias dadas. Eso significaría, en realidad, darle efecto ultraactivo a una ley derogada, algo que el Congreso puede hacer si quiere, pero no es su obligación (ni es inconstitucional no hacerlo).
3. La nueva ley no supondría de por sí la caducidad automática de ninguna licencia conferida en particular, sino la imposibilidad de seguir explotando conjuntamente un número equis de ellas.
4. Si la licencia se revocara sin mas, el argumento de confiscatoriedad tendría sentido. Pero el desinvertir supone que el titular de la licencia la vende -se entiende- recibiendo un precio por lo que vendió, precio que (entre otros rubros determinativos) se dará en función del flujo de fondos esperado de la explotación de la licencia que se negocia. Entonces, nadie le expropia nada.
5. En realidad, el agravio y el perjuicio estará dado por la imposibilidad de que el Grupo sostenga una posición dominante como la que tiene hoy. Pero eso es un agravio a futuro, no es un agravio retroactivo. Y entonces volvemos a lo dicho antes: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos de ésta.
El artículo 32 de la Constitución Nacional
El artículo en cuestión tiene una sola oración, un mandato: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal". Es un argumento que le leí por primera vez a Adrián Ventura, hace un par de semanas. Ayer Sabsay trataba de desarrollarlo, con la inapelable ayuda de un ponemicrófonos que no hacía más que tirarle centros y mirarlo con cara de qué razón tiene.
1. Este es un argumento que tiene trotyl: no sólo sirve para decir que "es inconstitucional" el proyecto de ley "K", sino también, para hacer saltar por los aires todo otro proyecto posible que no sea un proyecto provincial. No tardará mucho en advertirse, también, que el argumento se derrota a sí mismo: también la ley vigente, nacional, sería inconstitucional con ese criterio.
2. Empecemos por donde Sabsay tiene razón: sí, está entendido que una interpretación leal de la norma hace extensiva la garantía de "libertad de imprenta" a los nuevos medios que no podía prever el constituyente en 1853/60 (TV, radio, etc.).
3. Ahora bien: no es cierto que las leyes regulatorias de la radiodifusión "restrinjan" la libertad de imprenta "audiovisual", sino que en rigor de verdad, la posibilitan. Si no existieran leyes reguladoreas, el espectro sería un caos y no podríamos estar hablando de ninguna licencia que pueda conferir el Estado. De modo que la cuestión es un poco más compleja que en la libertad de imprenta "pura".
4. Si comparamos A con A´, difícil será decir que este proyecto de ley "restringe" la libertad de prensa con respecto a la ley existente.
5. Prescindimos de la historia constitucional y vamos al fondo y a lo que pasa hoy: está aceptado por la Corte Suprema que las materias que por razones de escala, uniformidad y conexidad requieran legislación federal (siendo inconveniente, antifuncional o imposible la regulación local) sean reguladas por el Congreso de la Nación. La razón es que hay una norma de la Constitución, la llamada "cláusula comercial" que así lo establece (art. 75 inc. 13), con mucha jurisprudencia que ha expandido el concepto siguiendo la evolución de la doctrina norteamericana.
6. ¿Leemos? "Es competencia del Estado nacional la regulación de las telecomunicaciones, pues las facultades reservadas por las provincias y su autonomía dentro del sistema político federal no obstan a que el gobierno nacional pueda legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interjurisdiccional y exterior" (Corte Suprema, en "Río Negro, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", Fallos 327:6011, año 2004). Sólo aclaramos que este es un caso donde se hablaba específicamente de radiodifusión, donde se demandaba al COMFER.
7. Llegados a este punto, el match point es fácil: tratándose de una ley federal, la jurisdicción es necesariamente federal.
Dije antes que el argumento tenía dinamita. Es un argumento de último recurso. El hecho de que Sabsay y la oposición lo estén usando tanto es revelador.
En los debates que nos encontramos en la ley aparecen personas de indiscutible versación y buena fe, con las que podemos disentir, desacordar y acordar (Roberto, Ramiro). Otros están apelando a cualquier argumento construido ad hoc, corren permanentemente la línea de aceptabilidad constitucional, no se sinceran: no quieren que haya nunca una ley distinta de la existente, y apelan a cualquier argumento de autoridad constitucionalista.
Adhominem.
P.D. Sabsay dijo, en un momento, literalmente esto: "una ley sólo puede ser reglamentada por otra ley, es el art. 28, el principio de razonabilidad". Ay, ay, nos quedó pegado todo junto. Bueno, el 28 sí es razonabilidad, en eso la pegó. Pero la primera frase es incomprensible en cualquier intento de entender lo que dijo. Las leyes no se reglamentan una a otra, a lo sumo se derogan, se modifican. Si estaba hablando del principio de reserva legal eso no está en el 28 (es el 19 segunda parte). Si está hablando del principio de jerarquía constitucional, es el 31. Gaffes inaceptables para un estudiante, aparecen en boca de un profesor titular de constitucional de la uba, vale decir, un constitucionalista.
Lnks (con popurrí ampliado)
- Texto de la Ley de Radiodifusión vigente.
- Nuestra primera lectura de la ley propuesta en el blog, remixada luego para artepolítica.
- En diciembre de 2007 escribimos largo sobre el dictamen de la CNDC "aprobando" la fusión Cablevisión/Multicanal. Dos años después, decimos al respecto: con la legislación existente, lo correcto era "aprobar" esa fusión (así como lo fue, en ese mismo mes, renovar las licencias de Canal 13, siempre digo: bajo la legislación existente). Pero ponemos "aprobar" entre comillas porque era una aprobación condicionada: la CNDC imponía ciertas condiciones (que debieron ser mayores) a Cablevisión/Multicanal que, vistas desde el ahora, fueron olímpicamente soslayadas, no cumplieron ni una ni parece que intentaron disimular que lo iban a hacer.
- Volvemos a recomendar el informe de la ADC (PDF).
- Luego de eso hubo cambios al proyecto. Las reformas aparecen descriptas y sintetizadas en esta nota de P12.
- Los dictámenes de mayoría y de minoría de Diputados (PDF), es decir, lo que en definitiva se votó.
-En SG, de Roberto Gargarella et al., posts que hay que leer sin descuidar los comments, en orden de aparición: 1. Te lo digo una vez, y no te lo repito más (de rg, el post seminal de la serie) 2. El proyecto oficial y algunas preguntas (rg, posteando una nota que sacó en "Clarín"). 3. El proyecto oficial frente a los "21 puntos" (R. Álvarez Ugarte) 4. Una a favor: la ley de radiodifusión y sus enemigos (G. Mastrini) 5. Ahora dicen que ... (rg)
- De María Esperanza Casullo en "La Barbarie", dos posts de contexto: 1. Ley de Comunicación audiovisual, mitos y realidades. 2. Una ley antigua.
- Mariano Grondona dice que no se puede sancionar ni esta, ni ninguna ley de medios, que el 32 CN lo prohíbe.
Bonus track
- Robado a La bloguera (América 1190, lunes a viernes 21 hs., gran programa de Gerardo Fernández), Gargarella habla sobre el tema (el programa está todo, pueden verlo para tantear el clima, rg habla a partir del minuto 4, no sólo sobre ley de medios -que parece apoyar en su versión actual-, también sobre blogs)
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Gracias por estos posts en los que uno ademas de conocer un punto de vista, aprende algo.
ResponderBorrarSaludos,
A
Lo que me revolvió un poco el estómago (y creo que le puede pasar a cualquiera que conozca un poco como es la prensa en San Luis, y quienes manejan los allí los medios), es escuchar despues al Alberto apoyándose en lo que pocos minutos antes había sostenido Aguad.
ResponderBorrarGustavo, lo de la jurisdicción federal de la ley de medios es inobjetable, claramente se trata de un manotazo o bien, de un intento atraerse algún diputado de provincias.
ResponderBorrarEn cuanto a lo del derecho adquirido a la licencia, en principio también coincido en que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de una legislación (casos "Columbia", "Revestek" y muchos otros). Ahora bien, habría que pensar si la revocación -de por si legítima- no podría dar lugar a una acción de daños y perjuicios. Esta Corte, en caso en que Carlo había revocado una licencia de FM por razones de oportunidad, mérito y conveniencia (art. 18 de la LNPA, última parte) admitió que se podía reclamar la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, incluyendo el lucro cesante (caso "El Jacarandá", en donde igual rechazó la demanda por falta de prueba del daño). Aunque no sería el mismo caso -aquí deberían vender por un cambio legal y no por imposición de un acto administrativo-, el tema podría plantearse, sobre todo si se prueba que deben vender a precio vil.
Hernán, claro, suprimir una licencia no es lo mismo que darle al titular la posibilidad de venderla.
ResponderBorrarEl tema de valuaciones (y, mucho más, de lucros cesantes) es hiper complejo, tanto que nos hace dudar de que efectivamente se llegue a litigar. "El Jacarandá" dijo eso, pero la jurisprudencia de la CSN ha sido fluctuante sobre el punto.
En todo caso, es evidente que el grupo no va a salirse de las licencias más rentables y potentes (p.ej., Canal 13) sino que va a hacerlo con las menos valiosas. Eso le quita mucha pólvora al quantum del reclamo.
FInalmente: decir que algo puede dar eventualmente lugar a un juicio contra el Estado por la responsabilidad emergente de su actividad legislativa no es lo mismo que decir que ese "algo" es inconstitucional y que por eso no-se-puede-hacer. Que era lo que Sabsay enfática, asertivamente, decía.
Es obvio que la norma debe ser federal, las señales van más allá de los límites de las provincias. Aparte, en defensa de la libertad de imprenta, se obvia el hecho no menor de que estamos ante una cuestión de comunicaciones (unidireccionales quizás, pero comunicación al fin -qué otra cosa son los medios de comunicación-. Considero que los "constitucionalistas" debieran estudiar el circuito de la comunicación de Jakobson y santo remedio) por lo que la competencia federal cae de maduro (creo).
ResponderBorrarPGG
Interesante. Estoy de acuerdo con el 99% de lo que decís, Gus. Un par de notas a modo de aporte.
ResponderBorrar1. El caso en el que se acepta la jusrisdicción 'federal' (en materia de delitos) es Ramos c. Batalla.
2. Como curiosidad, señalo que fui a revisar el tema en el libro de D. Loretti El derecho a la información, circa 1992. Loretti señala como varias provincias habían dictado sus propias leyes de radiodifusión, que el COMFER había procurado impedir a través de medidas de no innovar dando como argumento el posible 'caos' o 'anarquía' que se produciría si la regulación no fuese federal. Curiosamente, Loretti explica que el artículo 32 debería prevalecer (!) y que las provincias deberían estar habilitadas! No se que pensara DL de esto hoy, que seguro puso algunos puntos y comas en la ley (o al menos, gente cercana lo hizo). De todas formas, estoy de acuerdo con que la regulación debe ser federal, por los motivos que das. Pero me pareció curioso encontrar esto de DL.
Otro argumento 'posible' es el del artículo 75 inc. 14 que establece como deber del Congreso regular el Correo, que en su versión original era 'postas y correos'. Medio tirao de los pelos, pero Loretti también lo menciona como arguemento del COMFER circa 1990.
3. Además del criterio de RG sobre posibles inconstitucionalidades, señalaría otra: algunas de las prohibiciones que prevé la ley. Por ejemplo, ¿por qué no se puede tener un canal de aire y licencias de cable al mismo tiempo? Me parece que aquí hay que generar justificaciones robustas porque es posible que esta clase de prohibiciones caigan bajo un análisis de razonabilidad. Precedentes de USA, por ejemplo, le juegan en contra (Red Lion). Saludos.
Un "constitucionalista", pero un abogado al fin. Por vocación y por profesión, un tipo que le pagan para defender causas ajenas. Muy profesor será, pero ¿acaso no tiene despacho?
ResponderBorrarLa pregunta es por quién estaba hablando entonces, quién le está firmando los cheques.
Me surgió una duda puntual con lo de la jurisdicción federal: ¿qué pasa si, por caso, una cooperativa telefónica local que ofrece cable quisiera tener un canal de aire también local?, ¿estaría bien la prohibición de la ley federal en ese caso? A lo mejor alguno de uds., gustavo o ramiro, pueden aclararlo.
ResponderBorrarRamiro, gracias por los aportes. Iba a hablar de "Ramos c. Batalla", pero preferí mantener el post centrado en algún caso nuevo.
ResponderBorrarMe estoy yendo al dentista a hacerme un terrible implante, si estoy en condiciones a la tarde volvemos por acá y decimos algo más y lo atendemos a Hernán.
Gustavo, siempre valiosos tus aportes. Si bien coincido en tus argumentos, un tema que no me termina de cerrar y que me gustaria profundices, es sobre el término para desprenderse de las licencias que van a tener los medios. Me parece que el plazo de un año, es un plazo totalmente irrazonable, que provocará invariablemente la malventa de esos activos. Esto, si bien no es una expropiación , no hay dudas que se acerca a ella en la medida de que no se recupere el valor real de lo que pongo en venta.
ResponderBorrarA mi me parecería mucho mas razonable una ley que establezca plazos mas largo y con objetivos escalonados, dando la posibildiad a las empresas de vender a precio justo esos activos. De lo contrario, me paree que podria ser tachada de irrazonable y confiscatoria (en un sentido amplio del termino).-
A tu disposicion
AB
Tema cable/cable. (Respuestas a Ramiro y hernán)
ResponderBorrarLa idea de la ley es la de evitar integraciones verticales entre proveedores de cable al usuario (el "circuito cerrado" que empezó con Cablevisión y VCC) y titulares de señales de cable (gente como Space, Cinecanal, ESPN, Cosmo, etc.).
La ley proyectada prohíbe esa integración vertical con una sola excepción: le permite al proveedor de cable tener una sola señal (aplicable tanto para cooperativas como para sociedades civiles).
La situación de Clarín hoy es esta: tiene la cadena de cable más grande (Cablevisión/Multicanal y subsidiarias), y tiene un archipiélago de señales (TN, el Q de música, metro, magazine, canal rural, alguna participación tal vez en el garage tv, no sé si me olvido de alguno).
Esto le permite hacer prácticas ostensiblemente anticompetitivas. Al pararse en ese cruce de caminos como un actor poderoso puede perjudicar a cables competidores y a señales competidoras. El otro día el Chivo Rossi decía algo que pasa en Rosario y también aquí en Santa Rosa: no vemos C5N. ¡Tremendo! Sarcasmos afuera, la razón por la que no vemos C5N es porque Clarín deliberadamente no la incluye en muchos de los cables que domina. Por otro lado, el mismo grupo puede usar el poder de las señales que genera para cobrárselas a precios prohibitivos a los cables que compitan con él, o directamente no vendérselos (algo que pasó con Telecentro, que tenía que ofrecer servicio de cable sin TyC, lo cual en el mercado era como pelear con una mano atada).
Entonces, vuelvo al planteo de Ramiro, para decir dos cosas. La primera, que acá concurren razones plausibles distintas a los hechos de Red Lion.
La segunda, preguntarse si no había una opción regulatoria que preserve la competencia sin establecer pautas tan drásticas y restrictivas. Tal vez sí, pero "el legislador" puede argumentar que los mecanismos de control ex post van corriendo siempre de atrás y la tutela puede ser ilusoria, llegar cuando ya el competidor se fundió. Tal vez, sólo digo tal vez, este mecanismo que prohíbe integración vertical no sea tan irrazonable como a mí mismo me había parecido a primera vista. En cualquier caso, es un debate fino de la ley.
Tema plazos
Estoy de acuerdo con vos, AB, con respecto a que el plazo de un año está cortito. Si yo fuera legislador, lo metería en un punteo chico de temas charlables (ej., un plazo de desconcentración de un par de años, con obligaciones de desinversión exigibles a uno).
De todas maneras, muy probablemente pase esto si la ley se sanciona: siete días antes de que venza el primer año, Clarín va a tirar una cautelar, le van a dar un no innovar, con lo cual el plazo bianual se va a dar de hecho mientras tramita el proceso.
Si, de acuerdo con AB y GA. Aclaro que Red Lion no me parece aplicable, pero es sólo un criterio que está 'un juez away' de ser ley (esto es una hipérbole, pero cumple la función de resaltar una de las armas bajo las cuales se puede atacar cualquier ley que regule el cable). A fin de evitarlo, yo pediría razones razones razones, para que no venga un juez y diga: 'ey, esto es irrazonable, ergo, inconstitucional'.
ResponderBorrarY relacionado con el ultimo punto de GA... ¿cómo ven la ley en términos de litigios? yo la veo super super litigada, otro motivo más para ser cuidadosos en su radacción y discusión. saludos
Esto es lo que viven diciendo Pinedo y ahora Alberto Rodríguez Saa.
ResponderBorrarAparte de todo lo que expusiste está el tema de que una antigua jurisprudencia considera a las "comunicaciones" como materia federal, ya sean éstas el espectro radioeléctrico o los ferrocarriles.
Aparte aún la Corte Menemista en el recordado fallo "Servini de Cubría" había aún desde el punto de vista del contenido considerado en forma distinta la "libertad de prensa" cuando se trata de un medio gráfico que cuando se trata de la TV
Todos los proyectos son inconstitucionales por violación del artículo 32 de la Constitución. Y si no hubiera sido un gobierno militar, la ley vigente no se hubiera podido dictar. Ahora, que el argumento tenga trotyl para la oposición que presentó proyectos, no demuestra que sea falso.
ResponderBorrarAlgo más.
ResponderBorrarSobre el punto 3. Hay restricción a la libertad de imprenta a lo largo de toda la norma. Solo por mencionar la obligación de contenidos de producción local. El artículo 32 habla de mucho más que de no restringir la "libertad de imprenta" (que lamento recordar a los doloridos antiempresarios) es una forma de LIBERTAD DE EMPRESA. Dice que no se puede establecer sobre ella la jurisdicción federal.
Sobre el punto 3. Que de no haber una ley federal todo el sistema serái un caos es un dogma, y como tal no lo voy a discutir, porque no hay arguentos que lo sostengan. De cualquier modo no se sostiene por el hecho de que haya regulaciones locales en cada país, sin que impere un caos a nivel internacional, se soluciona por tratados.
Sobre el punto 5. Estamos hablando de una prohibición expresa, no se la puede pasar por alto con el simple recurso de hacer extensible la interpretación de otra norma de la constitución como sería el artículo 75. inc. 13.
Saludos
Más allá de la referencia a "Ramos c Batalla" sobre los alcances del art. 32 de la Constitución, que de alguna manera zanja la discusión relativa a la aplicación de la jurisdicción federal cuando corresponde en razón de la materia, el lugar o las personas, sin violación art. 32 cuanto hay de por medio medios de comunicación o uso del espectro, me parece que la última entrada, no toma en cuenta otros valores constitucionales a tener en cuenta.
ResponderBorrarEsto surgiría de una ponderarada consideración del derecho a "recibir" información (art. 14 CADH), a partir de una legítima intervención del estado, protegiendonos de abusos en que podrían incurrir un número limitado de voces que, dados sus recursos económicos o concentración de medios, ahoguen a aquellas sin idéntico poder (art. 42 CN).
La calidad del debate se integra necesariamente con la cantidad de voces involucradas, que es un punto soslayado por aquellos que ponen excesivo énfasis en la protección de la libertad de empresa (de medios de comunicación en el caso) y no de imprenta o expresión, pero en un sentido amplio.
José (Benegas),
ResponderBorrarCon respecto a la prohibición del 32, la tendríamos que leer como una extensión del 14: los derechos constitucionales funcionan "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio". Aquí reglamentar su ejercicio es imprescindible, sobre todo en licencias y frecuencias, si no la palabra no va a estar simpre en poder del que tenga el transmisor más grande y lo ponga en las frecuencias centrales, para después correrlo y tapar a competidores emergentes.
La asociación de libertad de imprenta con libertad de empresa debe leerse dentro de ese contexto. La ley hace una opción de política legislativa en favor de la pluralidad informativa y de la no concentración en la propiedad de los medios. Dicho esto, podemos discutir la razonabilidad de ciertos puntos, de tal porcentaje, de la obligación de anotarse en tal registro (vieja manía registral del legislador argentino), pero lo que podamos decir, en términos de constitucionalidad o inconstitucionalidad sobre eso tendrá que ver con la medida de razonabilidad en la regulación. Ergo, es un tema que se resuelve a nivel de detalles: no diciendo, como Ventura y Grondona, que el 32 impide que el Congreso trate esta ley. Porque, para usar el argumento originalista, sí así fuera la cuestión, el constituyente hubiera dicho: "el Congreso no podrá sancionar ninguna ley referente a la libertad de imprenta".
Me gusta la metáfora del espectro como un espacio público, como una plaza. Es pública, todos tienen que poder acceder a ella. Para que eso pase, el Estado tiene que intervenir, evitar que vayan cuatro tipos a poner un corralito y decir: la mitad de la plaza es mía para siempre, vos no entrás; poner una mínima seguridad para que no haya mafia de punguistas en la plaza; cuidar que no haya charcos de agua podrida y mosquitos con dengue; delimitar las zonas en las que se pueden poner vendedores ambulantes y las que no; sembrar el césped de los canteros y tratar de que las veredas no tengan pozos. Lo que no puede hacer es mandar a callar a alquien que en la plaza está diciendo algo que al placero no le gusta. Ahí, creo, está la distinción a la que iba, para decir que no hay que confundir "regulación" con "restricción indebida".
(continua)
(continuación de respuesta a José)
ResponderBorrarConceptualmente con la ley pasan dos cosas que me entusiasman y que nadie debería obviar: le quita al gobierno en funciones (este y los que vengan) el explícito poder de policía sobre contenidos que hoy tiene (exigencia de información, veraz, responsable, paternalista, de la ley de radiodifusión) y en su articulado y en sus comentarios tiene en cambio explícitas referencias a la libertad de expresión (en particular, art. 3º a, "promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a
investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas").
Lo del punto 3 y 5: la Corte Suprema ha hecho esas interpretaciones pro-federalistas en muchos temas diversos, que Sabsay conoce o debería conocer. Sabsay, seamos buenos.
[Yo creo, como dije por ahí, que el sistema de regulación de medios sí podría descentralizarse en algun punto (FMs es candidatazo). Tiene pros y contras que podemos discutir. En otros puntos debemos resignarnos al unitarismo: por ejemplo, sería algo económicamente antifuncional que una provincia hubiera optado en el 78 por PAL y otra por NTSC, o que ahora una lo haga por la norma japonesa y otro por la europea. Creo en el federalismo, pero no me parece mal que en todo el país se circule por la derecha en las rutas.]
Pero en realidad, yo a lo que iba era a esto: en vista de la jurisprudencia existente, Sabsay no puede decir que mantener la opción federalista es inconstitucional.
Íntimamente creo esto, en muchos constitucionalistas: que primero deciden o llegan a la conclusión que una ley es mala (o, tal vez: por definición colijo, toda ley con sello "K" será mala), o inferior a otra ley ideal, o incongruente con el mantenimiento de otra ley vigente o decisión administrativa del pasado, en fin, y que luego buscan de cualquier lado argumentos para decir que la consecuencia es que el proyecto es inconstitucional.
Ramiro,
ResponderBorrarY sí, va a ser una ley super litigada. Pero que una ley de medios no se litigue es como pretender que un Código Civil no se litigue. Digo: en un punto eso es inevitable, por el poder de los actores, porque muchos están muy itneresados en estirar los bordes y ensanchar los baches de la ley, porque los avances tecnológicos se la llevan por delante. Pero comparto que muchos puntos podrían reducir un poco el margen -en particular, señalé el problema con las sanciones, que no sé si se acomodó en la versión que está hoy en Diputados-.
Ahora, vamos a los puntos de litigación más importantes.
Primero, a la justicia no podés ir con pavadas: no podés decir, "si el gobierno miente en el INDEC, entonces la ley de medios es inconstitucional". Eso liquida casi como un tercio de los argumentos que dan vueltas por ahora de la oposición en el recinto.
Segundo, tema de que "toda ley de medios es inconstitucional" (lectura Ventura - Grondona [aquí nota de hoy de este último]) va a fracasar, por las razones que expliqué.
Tercero, más fino: habrá varios grupos que quedan sujetos a fuertes desinversiones (PRISA, Clarín, Vila). Algunos no van a poder litigarlo porque no tienen los papeles de todas sus licencias en regla (caso de PRISA, creo, que no declara sus radios ante el COMFER, y tienen un bruto problema de legitimación activa). Para los otros, desdoblo: para el futuro, nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada; para los perjuicios, como desinvertir no es perder propiedad, no tienen un agravio directo, y no van a poder litigar hasta que no demuestren la cuantía del supuesto perjuicio sufrido, el tema del que hablamos antes con AB (esta litigación es más acotada, eventual).
Perdon, aquí el link a la nota de Mariano Grondona: ¿Esta, aquella, o "ninguna" ley de medios
ResponderBorrarMuy bueno tu blog. Lo sigo habitualmente pero es la primer vez que comento. Te hago una observación el principio de resrva está en el art. 19 y no en el 18 de la CN.
ResponderBorrarUn saludo.
Gracias amigo y sí, tenés razón en un rato lo corrijo y complemento el posts con otros links.
ResponderBorrarGustavo, no se que pasaría en la competencia de transmisores, podría suponer que los interesados llegarían a un acuerdo. Pero aún admitiendo el uso de la autoridad para resolver ese conflicto, nada le daría derecho al árbitro para proponer contenidos, establecer plazos o regalar el espectro radiolectrico a organizaciones que le gustan. Y todavía queda la cuestión de que, al entrometerse en todos esos casos está restringiendo la libertad de imprenta (insisto que es una particular libertad de empresa para ese artículo 32)y eso es jurisdicción provincial, donde todavía no veo por qué no podría resolverse todo, hasta la cuestión de la potencia de los transmisores.
ResponderBorrarAdemás, en tema de cable, no hay problema de distribución de frecuencias alguno. No se da la situación de plaza pública que señalás. Después sigo comentando, llegaron visitas ja.
No tiene demasiado que ver, pero tanto la ley de radiodifusion actual como el C.C. no fueron litigados. A Velez se lo aprobaron a libro cerrado. En el otro caso, ni que hablar, no había siquiera poder legislativo.
ResponderBorrarSigo. El cable queda claro que no cabe en ninguna categoría regulable. Es un vínculo entre el que emite y el que recibe, sin interferir en la vida de nadie.
ResponderBorrarTampoco creo que valga utilizar el artículo 14 en cuanto dice "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio" con independencia de que siempre me llama la atención que se interprete que esta referencia del artículo 14 le otorga más poderes al estado, cuando está escrito para quitárselas. Pero digo que no se puede usar el artículo 14 en ese sentido, porque el 32 le dice al Congreso federal que ahí no se puede meter. Le dice que no puede haber, en ese caso, leyes que reglamenten su ejercicio. Esa es la norma específica. Este me parece que no es un debate acerca de si nos gustaría que los políticos federales se metan en el tema, sino acerca de si eso implica o no violar la prohibición del 32.
Respecto a tus comentarios en la segunda respuesta, de verdad no creo que las declamaciones tengan valor, el gobierno no tiene otro motivo para meterse en este tema que evitar que se informe, quiere decir que el problema no hay que buscarlo en las expresiones de deseos. Hay todo tipo de control a la actividad de las empresas de prensa, las únicas que le puden significar un problema a los gobiernos, hasta en la regulación de los técnicos que ahora necesitarían una habilitación. Pero ahí ya nos saldríamos del problema del artículo 32. En ese sentido, creo que lo mejor que puede pasar es que se derogue la ley de radiodifusión y que cada provincia distribuya las frecuencias como quiera y si es necesario se establezca algún mecanismo de arbitraje para resolver conflictos.
Te aclaro que no hago ninguna defensa de Sabsay, sino del principio. Hace unos días Sabsay me dijo que había un "delito de incumplimiento de los fallos de la Corte", con lo cual imagino que tendrá su propio Código Penal, porque hasta donde yo se el delito es el de desobediencia. Y además fue ideólogo de una pretendida reforma constitucional en Santiago del Estero promovida por este gobierno, por iniciativa de un interventor federal, que la Corte se la dio por la cabeza.
Pero sigo pensando que el 32 es insoslayable y que los constituyentes tenían muy claro que había que proteger a las empresas del control federal, algo que sabían que era mucho más peligroso que cualquier "interferencia" en una plaza hipotética. Porque no vaya a ser que para dar acceso a otras personas, en un momento en que la tecnología encima lo hace innecesario, termines por darle las armas para defenderte al sujeto que amenaza siempre a la libertad de expresión, que es el poder político.
Jose, entro un poco al debate fino. Lo de provincializar la autoridad de aplicación puede terminar dandonos dolores de cabeza.
ResponderBorrarMe explico: en el escenario de muchas provincias, con algun que otro componente medio feudal, no es difícil imaginar el escenario: autoridad local se enoja con FM opositora y retira la licencia arbitrariamente, justicia local aplica "presunción de legitimidad del acto administrativo" y convalida en todas sus instancias, la única vía de escape que te queda es la Corte Suprema y supuestamente la Corte no tratará temas de derecho público local. Claro, se puede llegar a la Corte igual, pero como comprendés todo eso va a ser con la radio clausurada hace rato largo.
Creo que en ese punto, poner la cosa en un órgano federal y en jueces federales -menos atados a presiones directísimas del gobierno local- puede mejorar las perspectivas de imparcialidad en la administración del sistema.
(A José Benegas)
ResponderBorrarJusto en tema de medios masivos de comunicación, con longitudes de onda limitadas y con la influencia que puede tener un discurso dominante en la creación de la (llamada) opinión pública, NO HAY libertad de mercado. Lo siento, los consumidores (televidentes, por caso) no son lo mismos que pagan (auspiciantes), con lo que el modelo tradicional oferta-demanda se nos cae redondo.
Eso por no hablar de la innegable relación medios de comunicación - política, lo cual lleva a grupos a los que nadie votó y sin ningún tipo de legitimidad a tener un enorme poder de tipo político, de ese que uno esperaría que está reservado a los representantes del pueblo.
Todo recontra discutible, no nos pongamos en fundamentalistas.
Gustavo, no discuto una cuestión de eficiencia, no lo he pensado suficiente. Hablo de la regla constitucional, porque si no tendría que admitir que es más práctico prescindir del Congreso como quisieran los K.
ResponderBorrarLionel, no se por qué crees que el anunciante pagando no es un sistema de mercado. Lo único que no es mercado son los mil millones de pesos de pauta oficial, que dicho sea de paso es la explicación de mucha de la corrupción en los medios.
Y tampoco se por qué el poder político podría solucionar eso (el rol de la publicidad) si es que fuera un problema. Y lo único que puedo notar es una clara intención de que el medio no pueda decir lo que quiera.
Por si acaso repito que acá se está regulando la televisión por cable que no responde siguiera a ese esquema.
Te aclaro que no hay ningún "modelo de oferta demanda", eso es una ley económica, no un programa de gobierno.
Me parece que hay una confusión en cuanto a qué es la democracia. El poder no está en hablar, la democracia supone el derecho a hablar, inclusive a sostener cosas indefendibles. Te aseguro que no coincido con la línea editorial de ningún medio, de lo que se trata es de defender la libertad. Pero tu idea al respecto es la mejor demostración de que la idea es controlar la opinión.
José (Benegas):
ResponderBorrarEl argumento "originalista" sobre el art. 32 de la CN ya te lo contestaron.
La Corte Suprema no acepta tu interpretación del significado de dicha claúsula, aunque concedo que eso de por sí no zanjaría completamente la cuestión, porque podés pensar, como seguramente lo harás, que la Corte estaría, en cualquier caso, "traicionando" el "verdadero" significado del 32... (BTW, eso básicamente piensan, en los EE.UU., Richard Epstein (How Progressives Rewrote the Constitution) o Randy Barnett (Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty)).
Por eso, yendo a la cuestión más
medular, diría lo siguiente: vos estás asumiendo que una ley -cualquier ley- relativa al tema (que lo "regule") siempre "restrinjiría" la libertad "de imprenta" (aka: de "expresión"), y creés que es necesario y suficiente para que exista libertad de imprenta (de "expresión") que no exista "censura previa" por parte del Estado, y que éste sólo se limite a intervenir para proteger la propiedad privada de los empresarios periodísticos.
Uno de los posibles problemas con eso es que no sólo el Estado puede ejercer la "censura previa".
Quien detenta la propiedad sobre un medio de comunicación también puede hacerlo, al "silenciar" a un no-propietario.
Me dirás que eso no es "censura previa" sino el legítimo ejercicio del derecho de propiedad privada, pero en un sentido sus efectos son los mismos: quien detenta la propiedad de un medio de comunicación cuenta con el respaldo estatal para COERCITIVAMENTE excluir ciertas voces, acallar a ciertas personas (o "discursos") a su entero arbitrio, simplemente porque no le gustan o los desaprueba.
De hecho, yo mismo lo comprobé de una de manera práctica, alguna vez que intervine en una discusión en tu blog, y decidiste borrarme y no publicar más mis comentarios y los de otras personas -sin insultos ni agresiones personales, ojo- porque "no te gustaban".
Y claro, era [es] tu blog y con tu blog hacés lo que querés, no?
Ése, me parece, es el punto que no entendés (o en el cual, en cualquier caso, diferimos): una determinada distribución de la propiedad es una forma de distribución de "la palabra".
El que no tiene acceso a los medios de comunicación está tan "censurado" como la empresa a la que el Estado le prohíbe directamente emitir ciertos contenidos.
Bueno, saludos,
Carlos V
Carlos V, estoy escribiendo algo al respecto, ya lo pegaré.
ResponderBorrarEs cierto que no comparto el argumento de la Corte, pero el fallo Rio Negro citado está lejos de justificar una ley de radiodifusión como la proyectada. Se lo podría invocar para decir que la Corte solo habilita a resolver por una ley posibles conflictos respecto de ondas que traspasan fronteras. Es decir, no habilita casi nada del contenido de este proyecto: ni la regulación del cable, ni de las radios que no traspasan fronteras, ni los contenidos, ni los requisitos de idoneidad, ni la prohibición a extranjeros, ni la concesión de las licencias, ni los plazos, ni la determinación de cuántas licencias se puede tener, ni, ni, ni. El fallo supone que solo un acto de autoridad federal permite mantener la regularidad del comercio, lo cual es falso, pero como se ve es el único cometido que interpreta que puede tener la legislación federal. Un fenómeno como la TV por cable no se ajusta a ninguna de las cuestiones debatidas en el amparo en cuestión.
Lo que suponés que yo diría, no lo hagas, porque perderíamos el tiempo en discutir sobre tales interpretaciones. No es suficiente que no haya censura previa para que haya libertad de expresión. De lo que estoy hablando es de la prohibición del artículo 32. Si nos vamos por las ramas no llegamos a ninguna parte. Desde ya no existe censura porque alguien no pueda utilizar mi teléfono para expresarle sus ideas a la diputada Vázquez. La libertad de expresión de mi vecino no me obliga a mi a suministrarle los medios para hacerlo. Y la Constitución en ese sentido, no te da la razón. De hecho se ocupa de una libertad de empresa en particular en ese artículo 32. La imprenta es un bien de capital. Además, podríamos seguir, sin propiedad no hay libertad. Tal como te expliqué cuando decidí excluirte como comentarista, simplemente tu opinión no me interesaba en mi blog haciendo uso de mi derecho de propiedad, algo que no te inhibía de decir lo que quisieras en el tuyo, lo que en materia de blogs es encima gratis.
El fin de la esclavitud es la consagración del derecho de propiedad de los esclavos, pero te repito, acá la cuestión no es que pensamos sobre la propiedad, sino que pensamos de ese artículo. La Constitución protege la libertad de empresa periodística de un modo particular. Ese es el punto acá, y por favor no me aburras con tu resentimiento personal.
José (Benegas):
ResponderBorrar¿Qué "resentimiento personal"?
Por favor, dejá de hacer elucubraciones psicologistas!
Lo que yo sostengo es que una ley como la que se discute -se entiende, no?, me refiero a una ley que "regula" esta temática- no necesariamente "restrinje" la libertad, y entonces no la podés cuestionar por ese aspecto del 32.
Es que, como vos decís, tener "propiedad" significa tener libertad (y el que carece de propiedad, por ende, carece de libertad). Think about it.
Salute.
pd: Es una suerte que haya podido acceder a otros blogs...
Mirá si vos hubieras sido el dueño de blogger o wordpress (y de hecho, si la memoria no me falla, vos lo acusabas (a blogger o wordpress) de "censura" y te tuviste que cambiar a otro "propio": es elemental, el dueño de un recurso puede vedar ("excluir") a otros del uso de ese recurso.
Llego tarde al debate, pero agrego un par de puntos.
ResponderBorrar1. Las restricciones a los contenidos pueden ser sospechosas, dependen de muchas cosas (entre otras, su razonabilidad y necesidad). ¿Son necesarias? ¿La música nacional no encuentra público a menos que reciba una ayuda estatal? ¿Las películas argetinas fracasan a menos que obliguemos a los cines a proyectarlas? (preguntenle a Campanella) Francamente, no creo, aunque admito que ciertas regulaciones puedan establecerse. Pero repito: tienen que estar bien fundadas porque corren el riesgo de caer en la falta de razonabilidad.
2. Las restricciones a la propiedad vertical las veo demasiado estrictas: tengamos en cuenta que, en el cable digital, es posible tener cerca de 150 canales. Restringir a uno me parece medio arbitrario. Y además, esto no soluciona el problema que señalás Gustavo respecto de la imposibilidad de ver C5N en Rosario o Santa Rosa: eso se soluciona con regulaciones de condiciones de ingreso a la grilla, alternativa que veo más razonable y efectiva.
3. Respecto de la discusión de la 'libertad de prensa'. El artículo 32 debe interpretarse en función de la historia y los cambios sociales producidos desde entonces. Se puede adoptar una posición 'originalista' al respecto, pero no tiene ni pies ni cabeza en la ortodoxia constitucional argentina. Pero bueno, la lucha contra la ortodoxia siempre es buena, ya sea venga de izquierda, de derecha o de un libertarianismo minoritario, en este caso.
Más allá de eso, se olvidan del artículo 13 del Pacto de San José, elemental para comprender a la libertad de expresión como algo más sustancial que libertad de empresa; como derecho a la información.
Gustavo..¿conoces el primer fallo en que se estableció esa jurisprudencia que citas sobre el art. 32?
ResponderBorrarTe agradecería la información.
Ramiro, hay ciertas cuestiones en que esta ley es la versión siglo XXI del famoso caso de los "números vivos" ("Cine Callao"): impone una carga a particulares con el fin de "dar trabajo", promover una industria local, etc.
ResponderBorrarEl efecto concreto de eso sería que yo no puedo tener FMs como Aspen o Clásica (que no cumplirán con la cuota "nacional"). Entonces, si me decís que la ley tiene algún problema de constitucionalidad, lo podemos discutir en las mismas coordenadas que se ha discutido "Cine Callao": dirigismo vs. liberalismo. Si a mi me ponés a fallar un caso así, tal vez estoy de este último lado. Pero no son las mismas coordenadas de "ley mordaza" o "ley cepo", con las que se descalifica la ley.
Gustavo, pero la obligación de que una empresa de cable sólo tenga un canal de cable o no pueda tener canal de aire ¿no te parece irrazonable? No veo los argumentos técnicos/jurídicos para hacer esa exclusión tan drástica, en defensa de la competencia la integración vertical en sí misma no es ni buena ni mala. Parecen normas con destinatarios fijados de antemano.
ResponderBorrarHernán
ResponderBorrarUna legislación se tiene que hacer en función de sus destinatarios: las leyes contra la violencia familiar se hacen teniendo en mente a los golpeadores, las leyes antidiscriminatorias se hacen teniendo en cuenta a los racistas, las leyes laborales se hacen tomando el dato plausible de la existencia de una patronal explotadora, etc. Muchas de ellas suponen precisamente por eso cambios drásticos (así como otras, protección de situaciones existentes; como la Ley de Bienes Culturales, que objetivamente favorecía básicamente a Clarín, y no oímos denunciar que fuera inconstitucional).
Ergo, cuando uno proyecta o analiza una legislación como esta no lo hacés en abstracto, desde un “velo de ignorancia”, sino conociendo, efectivamente, las asimetrías de posicionamiento de los jugadores del mercado local. Es evidente que el legislador ha valorado esas asimetrías y se ha propuesto corregirlas. Si estuviéramos desde una situación de plena competitividad, una ley como esta no debería suponer ningún cambio “drástico”. El hecho de que –correctamente- hayas pensado en esa palabra para describier el cambio tal vez no revela que la ley esté mal, sino que lo que está mal es la situación preexistente y la legislación que permitió las asimetrías.
Ese es el marco donde yo anclaría el primer análisis de razonabilidad de la ley. Si yo encontrara que sus disposiciones, a pesar del objetivo declarado de desconcentrar y hacer todo más abierto y plural, tienden en realidad a permitir una mayor concentración, entonces puedo decir, jurídicamente, que tal cláusula de la ley es irrazonable.
Finalmente, no seamos ingenuos: si la integración vertical no fuera buenísima para el que se aprovecha de ella, si no siente que está perdiendo algo que le importa mucho perder, no tendríamos todo este nivel de controversia y crispación.
Gustavo
ResponderBorrarSólo digo que con otras cosas que están en la ley y que me parecen bien -por caso, limitar las licencias o fijar un porcentaje máximo de abonados en cable- lográs esa desconcentración. Así, tocás a más de un grupo y Clarín en particular ya perdería mucho. Ahora, impedir que un diario o un cable tengan un canal de aire, me parece que va dirgido a sacar vías de expresión a un grupo "opositor" determinado. Y creo que la prédica oficial sobre lo "mal" que informa el grupo es un contexto insoslayable en el análisis. A mi me parece horrible cómo informan Clarín/TN/Canal 13 pero ese no es motivo para quitarle canales de expresión. En todo caso, creo que se trata de una integración vertical que de entrada no ofrece mayores problemas y habría que ver en los hechos cómo se desarrolla.
Es obvio que Clarín quiere que no se toque nada, pero no estoy de acuerdo con justificar la medida por el nivel de "calentura" que tomó la discusión -el grupo ya lo plantea en términos de supervivencia con placas catastrofe en TN-. Parece innecesario ir tan lejos.
A pesar de lo que dicen las lecturas tergiversadas del proyecto, la propiedad conjunta de diarios (o de agencias de noticias, y papeleras) con señales y cables (de aire o cable) es posible. También se pueden tener simultáneamente licencias de aire, de tv o radio am o fm, y señales (en plural) de cable, si no sos cablero. Si además sos cablero, podés seguir teniendo todo eso junto, pero te limitan a tener una señal de cable local, aunque no te prohíben prestar el servicio ni te aplican restricciones especiales a las licencias de aire nacionales que tengas. En cualquier caso, se pueden retransmitir y sindicar programas o contenidos, un modelo que permite distribuir el mensaje pero desconcentrando la propiedad (es decir, la FM “pasa” el programa de Dolina de la AM, un cable local “pasa” el programa de Bonelli de TN).
ResponderBorrarExisten, en fin, muchas formas de integración o vinculación permitidas que te permiten refitrar, amplificar y distribuir tu mensaje. En esta nota de Perfil hay un análisis bastante equilibrado de cómo funcionarían las limitaciones y cuáles serían los posibles efectos del nuevo régimen. Asumiendo ese panorama, yo no veo nada a priori inconstitucional por ese lado.
Yo he dicho por ahí que la rentabilidad posible es un punto clave en el análisis de la ley, que sería inconstitucionalmente restrictivo un régimen en el que la expresión fuera libre pero ruinosa para quien la ejerce. Pero la carga de la prueba de quien afirme tal cosa va a estar en cabeza del grupo que alegue eso.
Sé que llego algo tarde, aunque escuche del blog en el programa de Varsky. No es mi especialidad las leyes, sí la administración de negocios. Me queda algo del tema Sabsay, a quien desconozco, pero, que opinan de Fayt diciéndole hoy a la mañana al periodismo que para analizar la futura ley, leyeran el artículo 14 y 32 de la Constitución. Será que la CSJ se inclinará por el mismo análisis de Sabsay? Gracias por su respuesta.
ResponderBorrarDaniel
No lo escuché, pero ya mismo te digo: si dijo eso, es porque compró empaquetado el argumento Sabsay.Esto no significa que no pueda devolver el paquete, vale decir, reconsiderar su posición, Fayt parece porfiado pero no lo es. El día anterior, por su parte, Argibay había estado más cauta.
ResponderBorrarDonde dice "ley" léase "proyecyo de ley".
ResponderBorrarPerdón, pero no entendí a qué se refiere entonces el art 32 C.N?
ResponderBorrarQuién asignará las licencias de los nuevos espacios y con que criterio?
Y la final relacionada directamente: porqué el ejecutivo demuestra tanto apuro en la sanción del proyecto? No puede una ley de 160 artículos con temas técnicos debatirse en más de una semana?
El 32 C.N. última parte es una de las disposiciones que, a lo lago de 150 años de jurisprudencia, han sido eclipsadas por otras hasta quedar casi sin aplicación real, un caso que no es infrecuente en constituciones viejas (por su ubicación, este rema no pudo reformarse en el 94, aunque en el art. 75 se menciona la competencia del Congreso para regular sobre cuestiones audiovisuales). Este argumento es una vía muerta, y hoy lo reconoce hasta "La Nación", que lo propalaba cuando yo escribí este post.
ResponderBorrarLas licencias nuevas se resuelven por concursos y las bases de los concursos las fija el Consejo Federal. La Autoridad de Aplicación va a tener algún margen de discrecionalidad dentro de lo opinable. Si una adjudicación fuera claramente arbitraria, la justicia va a anular el concurso. De todos modos, no va a haber muchos concursos en frecuencias importantes, ya que en los mercados competitivos todas están adjudicadas y han sido prorrogadas.
La ultima pregunta tiene dos respuestas. La primera es de matiz, y puede decirse que no hay tal apuro si se piensa que estamos en octubre y la primera audiencia pública con el proyecto se hizo en marzo. Lo que pasa es que al principio nadie les daba bolilla porque no creían que se pudieran animar a mandarla al Congreso.
Saliendo del matiz, el trámite estrictamente parlamentario es corto (aunque mucho menos corto que otras leyes que muy importantes, privatizaciones, flexibilización laboral, etc.) aunque va a terminar siendo de dos meses, con 200 cambios en el proyecto original, audiencias en las dos Cámaras, y un nivel de debate y repercusión mediática que es mucho mayor al que haya tenido cualquier otra ley en la historia.
En cuanto al argumento "estamos de acuerdo con la reforma de la ley, pero tomémonos todo el tiempo posible", á mi juicio es muchas veces insincero. Las ventanas de oportunidad para reformas de este tipo son pequeñas y breves, nótese que no por nada han pasado 25 años sin que hubiera una reforma integral. Tal vez algunos de los que piden "todo el tiempo posible", en realidad apuestan a darle largas al asunto hasta que el proyecto ya se haya vuelto viejo y la oportunidad haya desaparecido.