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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, septiembre 07, 2009

Proyecto de Ley de Medios: primera mirada

Primer punto: en términos de transparencia, prensa e información pública hay muchos temas pendientes, no está de más orejearlos. Por ejemplo, (A) Ley Federal de Acceso a la Información pública, que se aplique también a provincias y municipios; (B) Ley Nacional para regular la pauta de Publicidad Oficial (la Corte ya lo dijo, con respecto a Neuquén, en el caso del diario "Río Negro", un fallo de 2006 que tratamos acá). Anotamos, también, en prioridades más bajas, (C) derogación formal de las calumnias e injurias del Código Penal (arts. 109 y 110, siguiendo la doctrina de la Corte Interamericana en "Kimel"), y un punto (D) que vamos a tratar en un próximo post.

Segundo: estoy en un todo de acuerdo con lo que dice Martín Caparrós acá; y estoy en desacuerdo parcial con lo que dice Roberto Gargarella acá (con muy interesantes aportes de otros comentaristas en el post), pero capto y reconozco la importancia de oxigenar y abrir generosamente el debate de la ley. Del mismo modo, quiero evitar trivializarlo u ocultarlo detrás de consignas vacías.


Ahora sí, jurídicamente.


Rescato el enfoque general del proyecto, que es indiscutiblemente superador desde lo conceptual de la "ley" vigente. Ley que permite que ocurran concentraciones de medios (verticales, horizontales) que son claramente disfuncionales para la pluralidad informativa y para la libre competencia, que no se podrían hacer legalmente en países desarrollados, ni en países subdesarrollados serios, y que aquí se quieren defender celosamente como un derecho pétreo, autoevidente (con todo el apalancamiento que da una posición dominante en la construcción de narrativas y de agendas). Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos al mantenimiento de ésta.

Lo que sí es cierto es que alguna regulación sí puede ser un ataque encubierto o explícito a la prensa. Y atención, para ello no necesito decir que algo debe prohibirse, tal vez me basta con legislarlo de modo tal que no sea algo rentable, y su ejercicio, un voluntariado o un fenomenal riesgo empresario. Por eso hay muchas cosas puntuales que pueden importar y si quieren, atajamos todos los penales que nos tiren, pero para empezar repasamos cuatro aspectos "sensibles" del proyecto: autoridad de aplicación, control de contenidos, propiedad de los medios y control de licencias.


Las autoridades

El mejor de los mundos posibles sería un staff de funcionarios concursados, que el Ejecutivo elija de ternas. Con autoridades de aplicación, en plural, desconcentradas y descentralizadas a nivel regional. Por decir algo: es un escándalo que la concesión de una modesta FM de pueblo de provincia dependa de lo que decida una autoridad federal.

El proyecto, en cambio, mantiene el sistema unitario y presidencialista que está en la matriz de cualquier esquema regulador que más o menos conocemos.

De corte directorial, estructura la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual con cinco miembros. El Ejecutivo pone presidente del directorio y dos miembros más, el par que falta vienen designados por la segunda y tercera minoría parlamentaria. Tienen aparente estabilidad en sus cargos, y duran cuatro años. Ahí estara la verdadera autoridad, nuestra FCC.

Un punto a tener en cuenta ahora: los miembros del directorio duran cuatro años. Si suponemos que la ley se sanciona este año, vamos a tener 3 miembros designados por la presidente A que van a durar la mitad de la presidencia de B, y 2 miembros que van a representar a la segunda y tercera minoría parlamentarias de 2009, que tal vez en un par de años no sean más minorías. Lo más sensato sería incluir en el proyecto una cláusula transitoria, por la cual las autoridades a designar ahora cesen en 2011, para empalmarlo con los mandatos presidenciales.

También se organiza una Comisión Bicameral de Seguimiento y Promoción de los Servicios de Comunicación Audiovisual, cuyo rol imaginamos a priori limitado, testimonial (es lo que la historia reciente nos enseña sobre las comisiones bicamerales de seguimiento de algo, y no es muy imaginable que esta sea distinta).

Menos relevante aún parece el papel del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, un ente corporativo de 35 miembros designados por el Poder Ejecutivo a propuesta de diversas jurisdicciones / sectores (uno por cada provincia y por la CABA, designados por las autoridades respectiva, tres por los prestadores privados, tres por los prestadores sin fines de lucro, dos de universidades, uno por los medios públicos, dos por los trabajadores). Sus funciones son consultivas, en ningún caso vinculantes.

Finalmente, como cosa novedosa, un Defensor del Público, designado también por el P.E. a propuesta de la Comisión Bicameral, por cuatro años.


Control de Contenidos.

Ningún problema debería surgir de una interpretación sistemática y coherente de la ley. En primer lugar, tenemos letra explícita sobre el derecho a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas (art. 2º), cláusula que menciona las obligaciones de tratados internacionales. Las causales de revocación de licencias no tienen ninguna ambigüedad que pueda justificar presiones o intromisiones, como la exigencia de información "oportuna", "veraz", que está en la ley vigente.

Sí existen -art 56- una serie especificada de cuotas de pantalla (que también se aplican, con variaciones, a radios). Por ejemplo, para la TV abierta: 60 % mínimo de programas de producción nacional, 30 % mínimo de programas de producción propia de la señal, 10 % mínimo de productoras independientes. Discutible en los detalles, el concepto está bien: si yo quiero radiodifundir, y ocupo espacio en un espectro limitado, está bien que se me reclame generar contenidos, generar trabajo, y no ser una repetidora de latas de series y telenovelas.


Propiedad de los medios.

El proyecto tiene un esquema agresivamente desconcentrador, con restricciones societarias muy fuertes para los privados que operen medios, veda para los extranjeros, cuotas de distribución tabicadas en tercios (Estado / Privados / ONGs y Universidades et al.), restricciones a la superposición de licencias, plazo de un año para desinvertir y adecuarse.

Por otro lado, se admite la inserción de operadores de servicios públicos (P.ej., telefónicas) supeditado a que a su vez esté abierto y competitivo el mercado donde ellos se desempeñaran originalmente (y sujetos a las restricciones propias de los licenciatarios audiovisuales cuando salten el cerco).


Control de licencias.

La concesión se dispone por sistemas de "concurso abierto y permanente". La renovación de licencias se supedita a Audiencias Públicas, lo que es una buena cosa. Al leer el 34, alguno puede tener dudas sobre lo que pasa, si la renovación es o no una facultad discrecional de la autoridad. A mi juicio, la forma correcta de interpretar esa norma es que el licenciatario tiene derecho a renovar su licencia por diez años más en la medida en que mantenga las condiciones que ostentaba al concursar, y en la medida en que no esté incurso en una causal de revocación.

La secuela de los arts. 38 a 40 debe ser mejorada en su redacción (si fuera por mí, yo lo haría todo de nuevo). El cuco de que se pueden revocar las licencias cada dos años sólo puede sostenerse a través de una lectura descontextuada del art. 38 in fine. Allí, la posibilidad de revisar las reglas de las licencias está precedido de un supuesto de hecho específico, "la incorporación de nuevas tecnologías". Entendemos, leyendo los fundamentos del proyecto, que la revisión posible será a la baja, vale decir, por ejemplo, para propender a una flexibilización de las restricciones ante la ampliación del espectro por digitalización. Asumimos que la revisión de las reglas no implica retroactividad en sus efectos.

Desde ese ángulo, no vemos peligros en que a un operador se les saquen las licencias obtenidas, pero no podemos desconocer la posibilidad de que la revisión (una delegación legislativa rara, que puede percutir sobre todo el Capítulo II, vale decir, sobre cualquiera de los 20 artículos más importantes) termine, de acá a cinco o diez años, favoreciendo a los grupos más poderosos, sin pasar por el Congreso y en contra de los objetivos hoy declamados por el proyecto.



Lnks

- El proyecto de Ley del Gobierno (PDF, versión original, luego cambiada por esta otra)

- Este post fue el primero que escribimos sobre el asunto, hay otros dos. En este post la seguimos, refutamos argumentos "técnicos", hay cambios en el proyecto ley, y un popurrí de lnks. En este post volvimos a hablar de las posibles consecuencias si la ley se sancionara.

- Gargarella vuelve sobre el tema, mientras Ramiro A. U. dice que la ley no es lo mismo que los famosos 21 puntos. Leemos y recomendamos un excelente informe preparado por la ADC sobre el proyecto (PDF), remixamos este mismo post para Artepolítica y seguramente habrá allí nuevos comentarios.

Addenda sobre sanciones. En el post original no advierto algo que noto leyendo el informe de la ADC que menciono antes. No aparece bien desarrollada la parte de sanciones: no se determinan con claridad las conductas que pueden derivar en ellas, la elección de la pena queda librada al libre albedrío de la autoridad de aplicación, y esta incluso puede crear en su reglamentación nuevas infracciones no prvistas en la ley. Nunca un régimen administrativo sancionatorio llegaría a tener las pautas taxativas de tipicidad del código penal, pero esa parte de la ley puede y debe hacerse mucho mejor. Es cierto que todo lo que se sancione tiene control judicial posterior, pero la ley tiene una limitación procesal problemática: según ella, el recurso no tiene efecto suspensivo (es decir, que la sanción aplicada se ejecuta aunque esté cuestionada ante la justicia). Addenda a la addenda: el tratamiento sancionatorio aparece mejorado en la versión que votó diputados, hay más claridad en el espectro de sanciones aplicables y se prevé la posibilidad del efecto suspensivo para las sanciones de revocación de licencias.

12 comentarios:

  1. Celebro la violación a la norma de no escribir sobre proyectos de ley que te habías autoimpuesto. Muy buen comentario, dan ganas de leer de nuevo el proyecto y eso haré. Gracias.

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  2. Un (por ahora) desacuerdo importante: el hecho de que la regulación de la AA sea excesivamente presidencialista y concentradora debe ser enérgicamente rechazado por quienes queremos independencia de medios, ¿verdad? Es decir, no basta con conformarse con que otras regulaciones son similares.

    En esta ley (justo en ESTA ley) es necesario bregar por la mayor independencia posible de la AA. En ese sentido, nuestra FCC (que puede funcionar en EEUU, lo que es MUUUUUY discutible, aclaro) va a funcionar como un COMFER colegiado, nada más!

    Un aspecto esencial de la ley tiene una falencia gravísima que debe correjirse y que, estimo, si el Gobierno banca los principios que la ley declama, no hay motivos válidos para no modificarlo.

    Quien defienda la ley, que explique por qué no se puede un mecanismo alternativo sin primacía del Ejecutivo. The ball is on their court.

    Y siguiendo con esta línea de crítica, no estoy de acuerdo con lo que planteás de la necesidad de que los mandatos se adecuen a los períodos presidenciales. Si queremos que la AA sea independiente del poder político de turno para no ser el brazo ejecutor de presiones políticas a los medios, ¿no sería mejor que la AA esté integrada por personas que duran, no se, seis años, y que se renuevan a mitad de mandato y no totalmente?

    Teniendo en cuenta el momento en que va a salir la ley, sería bueno que ahora se los designe por cuatro años y que el próximo presidente dabe lidiar durante dos con los nuevos miembros.

    Claro que si se insiste con la redacción vigente, bueno, eso indica cierta intencionalidad preocupante de parte del Gobierno...

    Saludos.

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  3. Ramiro, lo puso porque es necesario poner en contexto las cosas. Ahora que lo pienso, hay una autoridad de aplicación que tiene un régimen especial, con designación del Congreso a propuesta del presidente y autonomía funcional. Es el BCRA, y es otro modelo posible.

    En cuanto al tema que puse: hoy estamos viendo que se discute si "este" Congreso puede decidir sobre el tema o tiene que esperar al "nuevo", y eso que la diferencia en composición no es tan grande si bien se mira. ¿Vos te imaginás a los directores designados por el presidente salido, cancelando o renovando licencias según su criterio en los dos últimos años de su mandato en la AA, mientras el Ejecutivo es de otra fuerza? Serían los tipos más comprables, presionables, cualquier cosa que hagan quedará muy sospechada, lo más probable y saludable será que no hagan nada, y aún así, toda inacción favorece a las concentraciones y a los abusos.

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  4. Gustavo:

    Me alegro de que hayas escrito esta entrada, pues hasta ahora todo lo que había escuchado fueron posiciones fundamentalistas que dependían más de la mayor o menor obsecuencia/odio con la Sra. Presidente del opinator de turno, antes que de los contenidos de la ley (que estoy seguro que muy pocos leyeron).

    De lo poco que leí, me preocupan alguas reglas sobre la regulación de la expresión publicitaria, que no parece importarle a nadie cuando se imponen restricciones que vulneran claramente el contenido del derecho a la libertad de expresión.

    Pero lo que más me preocupa es cuál es el interés obsesivo que la Sra. Presidente tiene en la aprobación de esta ley, esto es, por qué motivo impulsa su aprobación. Si ese motivo es ilegítimo, entonces ese acto de gobierno no está fundado en los deberes que le impone la CN.

    Se agradece de antemano la catarata de puteadas que recibiré por este comentario.

    Saludos,

    AB

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  5. Igual hay un tema que no se trata que es lo conservadora que suele ser la prensa escrita en general cuando se trata de regular aspectos que atañen a su labor.
    Recuerdo en la década del '80 cuando tímidamente se empezó a hablar del derecho a réplica, todo aquel que estuviera a su favor, automáticamente era acusado de querer establecer un control sobre los medios privados (recuerdo a Laferriere y Alvarez Guerrero).
    Creo que hasta la fórmula no derogatoria y complementaria de los tratados de ddhh (75.22) y la parte dogmática de la CN, vino a raíz de este tema.
    Hoy en día, a partir del pésimo caso Ekmekdjian, el d. a réplica parecería ser una práctica aceptada en los medios, sin que los "replicantes" se hayan apropiado de los medios.
    Me parece que muchos de los que hoy hablan (en contra) siempre los favorece y los ha favorecido un statu quo indefinido y adaptable a su situación, de lo que también es culpable la actual administración

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  6. Se podrían estar horas hablando de los distintos aspectos de esta ley, pero quería referirme sólo al tema de la Autoridad de Aplicación y su presunta similitud con la FCC americana. En primer lugar, en EE.UU. los miembros son designados por el Presidente con acuerdo del Senado. En segundo lugar, en el funcionamiento institucional de las autoridades regulatorias americanas, los directores tienen autonomía de acción y estabilidad en sus cargos. El proyecto no especifica esa estabilidad y eso, en lenguaje jurìdico (administrativo- constitucional) argentino significa que juegan las facultades de nombramiento y remociòn de los artículos 9 y 100 CN, o sea, que el Presidente o el JG los puede remover. Por eso, la supuesta menciòn implícita no alcanza, a la luz del comportamiento institucional argentino. En tercer lugar, no se entiende muy bien (ni hay mucho esfuerzo por explicarlo, me parece) como van a funcionar las normas atributivas de competencia respecto de la lucha contra abusos de posición dominante en relación a las que ostenta la Comisiòn de Defensa de la Competencia (que desde el 2000 debería ser el Tribunal de Defensa de la Competencia). O sea, por qué duplicar controles y crear un organimo específico para los medio, sin la expertise técnica que supuesta tiene la CNDC? Que la nueva AA aplique las normas específicas de la ley y deje el análisis de los procesos de concentración a la CNDC, a lo sumo con su intervención obligada. Coincido con la irrelevancia de los otros organimos consultivos, a pesar de que muchos se ilusionan con que su voz va a poder ser escuchada a través de ellos.

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  7. Sobre el control de contenidos tengo la siguiente disidencia, es querer legislar a favor del productor en desmerecimiento del consumidor. Los contenidos propios se van a consumir si estos son más rentables que los enlotados,¿por que imponer un modelo de negocios a un privado? ¿por que discriminar en favor de los contenidos locales? ¿la proteccion de la industria local, va a fortalecerla, o tipicamente hará que la misma se duerma en esos porcentajes ya designados legalmente? Con ese razonamiento ¿por que no exigimos que un porcentaje determinado de las impresiones de libros sean de autores nacionales? esto se podría extender a cualquier otra industria.

    Si se quiere dar un subsidio a la industria "cultural", daselo directamente, no a través de la maraña de regulaciones que inevitablemente crean estas normas que servirán para que los privados grandes se vayan escabuyendo. Esta es una solucion que no es ninguna solucion.

    Peca

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  8. José, el Derecho a replica es el punto 4 que no menciono en el post y sobre lo que escribiré mañana o pasado.

    Blanca, creo que estamos de acuerdo.

    Alberto, los intereses en juego son demasiado grandes y yo celebro que el gobierno -por las razones que sea- lo haya lanzado con mucho ímpetu. (Además, ¿viste que nadie te insultó?) En cuanto a la publicidad, yo vi que se impide pasar comerciales que no sean de producción nacional (lo cual perjudica a las multinacionales que hacen un aviso con Shakira o con Messi y pasan el mismo spot en 70 países). También se la restringe a 16/14 minutos por hora. ¿Es eso lo que te parece grave u otra cosa?

    Peca, la diferencia con la industria de libros es que el número de títulos publicables es infinito, mientras que en canales y radios tenés limitaciones de espectro. Las cuotas de pantalla no se aplican a cables, por ejemplo.

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  9. Gustavo,

    Quizas la analogia con la industria editorial no es exacta, pero la idea va enfocada a que el mercado lo tratas de crear desde la oferta mas que desde la demanda. Que exista un minimo de contenidos que se pasen por los canales no hará que estos sean vistos. Al contrario creas un incentivo para que el producto sea de calidad inferior al ser la competencia mucho menor. Si querés emparejar la produccion nacional con la extranjera, dale un subsidio o incentivos impositivos.

    Por otro lado nada es infinito en este mundo, la cantidad de libros que se venden tambien es finita debido a las posibilidades del mercado. Si exigis que se publiquen 40% de autores argentinos, eso perfectamente puede ser implementado. Para el caso la cantidad de señales que transporte el cable analogico tambien es finita.

    Por ej, con el mismo criterio por que no exigir minimos para propositos educativos, culturales, deportivos, etc. mas bien deciles directamente que es lo que tienen que pasar.

    Que el espectro sea finito es bastante obvio pero hay muchos otros bienes que no son infinitos y no se legislan contenidos minimos de orginen nacional. Menos proporciones como el 60%.

    Igual gracias por responder.

    Peca

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  10. Peca,

    Una primera respuesta de fondo es que el subsidio es costoso, mientras que la cuota de pantalla no. Y por otro lado, el subsidio es un incentivo que no asegura resultados, mientras que la cuota parece que sí (aunque, mirá el final de este comment).

    Yendo a aspectos más específicos, poner latas es baratísimo, se venden a precio de dumping, porque la mayoría de las veces los productores ya cubrieron los costos con la oomercialización local. Entonces, el subsidio necesario para equilibrar los tantos tendría que ser muy alto.

    En la tasa que está, 60 / 40 (tele abierta) da mucho margen a que pases un montón de programas no nacionales, no me parece mal. En ningún caso me parece que esto sea un agravio constitucional, son cuestiones de conveniencia y de política regulatoria.

    Pero por las razones que escribo ahora, no estoy tan seguro de tu eficacia.

    Desde ese ángulo yo te diría: pondría una cuota inferior pero de programas de producción nacional originales, de primera pasada o de repetición. Porque atenta tanto contra la diversidad o el laburo el pasar la lata del Chavo o los Simpsons como el pasar la lata de Poné a Francella durante seis años.

    Desde ese ángulo también, un problema de fijar la cuota alta es que los canales van a cubrirla con programas propios de baja producción (un tipo que presenta bloopers o videoclips, o mejicanea contenidos tipo TVR del día anterior sin ningún valor agregado, los programas de pastores o de sorteos de la trasnoche), o disfrazar latas como producciones propias (TLF podría poner un programa "El show de los simpsons", consistente en una chica que presenta el capítulo, tira número para concurso de SMS, ponen la lata y después hacen un sorteo al final).

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  11. Gustavo

    Ok, son posiciones distintas. Yo nunca dije que este aspecto de la ley fuera inconstitucional.

    Me parece una mala medida que va a ser contraproducente, una tipica medida donde so pretexto de favorecer la diversidad y la proteccion del empleo se termina perjudicandolos.

    Si te fijas estamos mas de acuerdo que en desacuerdo. Los dos pensamos que no va a ser eficaz.

    Si bien es verdad que el subsidio puede ser caro, (ademas de otros problemas que tiene) es mucho mas trasparente (por lo menos en teoria) porque sabes cuanto sale. Es imposible o muy dificil medir el costo economico de la medida sobre porcentajes.¿Cuanta publicidad se pierde con esta medida, que a su vez impacta sobre el nivel de trabajo? ¿Cuantos canales dejan de emitir horas o repiten programas, etc.? Cuantos canales hacen las maniobras que mencionas? El tema del porcentaje no es menor sino que es fundamental, y entiendo que ves ahi un problema. El tiempo dirá.

    Y lo peor es que estoy casi seguro que no se ha hecho un estudio de costo beneficio sobre este tema.

    Peca.

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  12. "Lo más sensato sería incluir en el proyecto una cláusula transitoria, por la cual las autoridades a designar ahora cesen en 2011, para empalmarlo con los mandatos presidenciales."

    En realidad, GUstavo... el hecho de que no coincidan los mandatos de la autoridad de control con los del poder ejecutivo, me parece un punto a favor. De ese modo hay menos discrecionalidad. No te parece?

    JM

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