saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 02, 2009

El disparate procesal del amparo contra el amparo del casamiento gay

No voy a decir una palabra del tema de fondo sobre casamiento entre personas del mismo sexo (algo dijimos acá hace poco).

Este post se limita a hacer una breve lectura (complementaria de esta otra de Diego Goldman, que recomiendo calurosamente) para comentar los despropósitos procesales de la sentencia que aceptó la cautelar contra el casamiento que antes había autorizado una jueza porteña de lo Contencioso.


Competencia para el amparo de la decisión originaria

- En la Administración se aplican muchas normas de fondo: el Registro de la Propiedad Inmueble aplica las normas civiles y registrales de derechos reales, las Direcciones de Personas Jurídicas de cada provincia aplican las normas del régimen de sociedades comerciales. Del mismo modo, si hay un Registro Civil, se van a aplicar las normas del Derecho de Familia. Por otro lado, no hay comportamientos estancos, porque los jueces civiles también aplican e interpretan normas de derecho administrativo (notoriamente, en juicios por responsabilidad del Estado).

- Quien controla a la Administración es el fuero Contencioso-Administrativo. Por carácter transitivo, tiene que revisar la interpretación y validez de las normas que la Administración aplicó, normas que no necesariamente son locales, sino que pueden ser "comunes" y sancionadas por el Congreso de la Nación.

- Decir que sólo un juez nacional puede controlar la validez de la normativa "común" (codigo civil, codigo penal, etc.) dejaría sin control de constitucionalidad al 90 % del derecho en todas las provincias, donde hay legislación nacional aplicada por tribunales locales.


Legitimación de los que se amparan contra el amparo

- Nos parece muy feo usar mayúsculas en un texto, que es como hablar a los gritos. Preferimos las itálicas, que es como un susurro. Dicho esto, confundir el genérico y abierto derecho de peticionar a las autoridades con el concreto y específico concepto de legitimación activa es una premisa RIDICULA.

- Decir que cualquier individuo de la sociedad está legitimado para actuar en defensa de los derechos garantizados en pactos internacionales haría que cualquiera esté facultado para intervenir en, literalmente, cualquier juicio que se sustancie en los tribunales, por cualquier derecho. La suposición es RIDICULA (las negritas indican el mismo grito, pero haciendo bocina con las manos).

- Ni "Ekmekdjian", ni mucho menos "Halabi", dicen semejante(s) cosa(s). Ninguna de las dos nos sirve para explicar por qué integrar a un tercero ajeno a una litis fenecida.

- Más aún: en el caso, los litigantes no intervienen en defensa de derechos propios, ni comunes ni difusos, sino en ataque a derechos que la justicia les ha reconocido a otros.

- Abogados de grandes estudios que promovieron el caso deberían pensar en las penosas consecuencias que ello acarrea para con la seguridad jurídica.


Competencia del legislador vs. competencia del juez

- El único que puede reglamentar el régimen de familia y matrimonio es el Congreso de la Nación, cierto. Pero esa competencia reglamentaria no queda exenta de la regla de supremacía (31 CN) por la cual toda ley puede ser revisada en su constitucionalidad a pedido de parte.

- Un juez no puede cambiar el Código Civil, pero sí puede declarar la nulidad total de un artículo, la nulidad parcial de un artículo, la interpetación conforme a la Constitución de un artículo. Negarle esa facultad es negarle el deber de aplicar prioritariamente la Constitución al resolver un caso.


Competencia de la jueza civil que ordena suspender el casamiento

- Regla 1: no se puede hacer un amparo contra un amparo. Como dijo Lino Palacio: si no, esto sería un quilombo.

- Regla 2: no se puede hacer un amparo contra una cosa juzgada (la doctrina de la "cosa juzgada írrita" nunca viajó en el carril rápido del amparo, y nunca la vimos pegarse a una cautelar).

- La sentencia viola simultáneamente las dos reglas prácticas anteriores.


Dictado de la cautelar y verosimilitud del derecho

- El punto clave es la "verosimilitud del derecho" invocado por los accionantes que se oponen al amparo que autorizaba casarse a dos hombres. Pero en lugar de mirar la "verosimilitud" según y como fue definido el derecho en la sentencia, que era de última la piedra de toque de la discusión, la jueza retrocede un paso y se atiene a la contestación de la demanda y al dictamen previo de la fiscal porteña que refieren a la legislación vigente -¡que era lo que la demanda precisamente cuestionaba!-.

- Esa parte de la sentencia no podría haberse escrito en inglés: porque la pregunta es por un right, y se le contesta con un law.


Lnks

- Nota de LN sobre el tema. Sabsay dice más o menos lo mismo que nosotros. En contra, Badeni y Loñ (pronúnciese: Lon-n, como Pomelo).

- Nota de Diario Judicial, con links a los fallos.

23 comentarios:

  1. Para mí el lío lo genera la autonomía de la ciudad. AAhh, ¿no?.
    Me parece que es el único lugar donde la justicia está dividida en justicia nacional (que no es otra cosa que la local de las provincias) y la local (que es más local que la nacional que vendría a ser como la local de las provincias, pero ésta es nacional aunque resuelva controversias locales que no van a la justiica local de la ciudad de Bs. As.) -omitimos la federal porque no viene al caso.
    Claro como la Nación es visitante en la Cap. Fed., que parece que se llama ahora CABA, no resulta atinado que un visitante resuelva cuestiones domésticas. Entonces debiera ser el juez del lugar, por lo que siendo la ciudad territorio bonaerense federalizado la cuestión local la tendría que resolver el juez provincial, pero la provincia no tiene jurisdicción sobre esa porción de tierra delimitiada por el Río de la Plata, la Gral. Paz y el Riachuelo...
    Después de ese engendro, andá a saber si la justicia local o la local (porque tenemos dos locales) tiene que resolver el amparo.
    Pablo

    ResponderEliminar
  2. Ahora bien, ¿en caso de venia judicial o autorización para contraer matrimonio, el juez que interviene es el contencioso o el civil con competencia en familia el que tiene la jurisdicción?
    Supongamos que el Registro no da fecha porque uno de los contrayentes es menor de edad y no tiene autorización. ¿Se inicia un reclamo "contencioso administrativo"?
    Pablo

    ResponderEliminar
  3. Nada que ver con este tema... Alguna opinión del impresionante abuso de poder de Oyarbide?
    El fallo Diaz Bessone, bien gracias?
    Si la Cámara empieza a liberar a gente que voluntariamente se presentaba a estar a derecho y que, incluso, días antes había sido beneficiada con la concesión de la exención de prisión, habrá alguna sanción para este muchacho?

    ResponderEliminar
  4. En cuanto a la competencia de la justicia contencioso local para entender el tema hay un punto que le juega a favor: el Código local sigue un criterio orgánico/subjetivo para calificar a la función administrativa, razón por cual basta con se ponga en tela de juicio una conducta de autoridades de la ciudad para que sea competente ese fuero. Ahora bien, en líneas generales creo que era Mairal el que hablaba de la doble normatividad administrativa para establecer si una cuestión efectivametne es contencioso administrativa. Tanto en lo formal como en lo sustancial el asunto debe estar regido por el derecho administrativo. En este caso, si bien formalmente había un acto administrativo denegatorio del Registro, el derecho sustancial era civil/ de familia.
    Igual lo de la jueza civil es un disparate mayúsculo, la propia ley 16.986 establece que el amparo no es admisible para cuestionar decisiones judiciales.

    ResponderEliminar
  5. El tema de la competencia es harto complejo y no voy a discutirlo porque me falta cancha en el tema.
    Si me gustaría saber tu opinión sobre algo que me preocupa sobre el caso.
    Tenemos una ley que establece desde 1871 - y en forma pacifica hasta ahora -, que es un requisito para la existencia del matrimonio que sea entre un hombre y una mujer. Además, si te fijas en los antecedente de esa norma, esta costumbre llega desde la más remota antiguedad.
    No discutamos los aspectos procesales. Una jueza declaró la incostitucionalidad de esta ley. Me parece un poco presuntuoso sobre todo porque el fallo quedó firme y ni siquiera hubo posibilidad que se discuta en el ya restringido ámbito de la Corte (Amici Curiae y demás).
    Todo esto, días después que el Congreso archivó el tratamiento sobre el tema.
    No creo que este sea un tema judiciable y, si lo es, no me parece que pueda ser resuelto por un juez de primera instancia.

    ResponderEliminar
  6. Los temas de familia son judiciables, como cualquier tema de cualquier área del derecho vigente: civil, penal, tributario, disciplinario, lo-que-venga, de la A a la Z.

    La antigüedad de una legislación tampoco da excepciones a la revisión judicial. Que por 200 años no hayan ido chicas al Monserrat no significa que la exclusión haya estado bien.

    La jueza de primera instancia lo resolvió con la competencia que tenía, pero su fallo, lejos de ser un dictum personal (o un refrito del escrito del apelante) está robustamente fundado.

    Después está el tema de que la ciudad no apeló. Concedo que hay un problema ahí. De todas maneras, el hecho de que no haya "ascendido" a instancias superiores es un problema para los dos lados: si yo hago un litigio estructural, quiero llegar a la Corte, no quiero que me den la razón en una primera instancia -aun cuando logre un caso singular de impacto en el corto plazo- porque eso me da un apoyo de jurisprudencia menos sólido y no tiene un efecto cascada y transjuridiccional como el que tendría un fallo de la máxima instancia.

    ResponderEliminar
  7. Se agradece el análisis procesal. Sobre el tema de fondo, no dejo de pensar que más allá de que aunque la cuestión sea en efecto judiciable, preferiría que cuando se implemente el matrimonio entre personas del mismo sexo sea por modificación legislativa del código civil. O sea: que se logre por el esfuerzo de legisladores electos por voto popular, no por un procedimiento que para los legos se asemeja más a un dedazo divino que a un proceso democrático.

    Si bien la sociedad en general avanzó muchísimo en su consideración de este tema, creo que todavía no existe una mayoría que esté cómoda con la idea. Estamos cerca, pero todavía falta. Sin embargo, no tengo dudas de que antes de la década de 2020 (o sea, en los próximos 10 años) esa mayoría ya habrá sido ampliamente superada. Un fallo controvertido a esta altura podría ser contraproducente, con muchos indecisos sintiendo que se les está imponiendo una decisión con la que no coinciden.

    Obviamente, el corolario de esto sería mantener por unos años más una situación de discriminación. Por eso me resulta imposible no querer que estos casos se resuelvan favorablemente. Ahora, de ser militante de la CHA o la FALGBT, decididamente apuntaría a sacar una ley y no un fallo.

    ResponderEliminar
  8. Excelente tu análisis, Gustavo. Muy claro. Lo de Gómez Alsina es un verdadero disparate. Creo, además, que más que un fallo es una operación política burda. Otro tema que debería analizarse es el de la lotería judicial: contra un fallo firme, un grupo de terceros ajenos al proceso comienza a presentar pedidos de nulidad en ambos fueros (el civil nacional y el contencioso), planteando lo mismo con la firma de diferentes abogados pertenecientes a la misma orga. Y juegan a la lotería hasta que, luego de varios intentos, finalmente consiguen que la causa le caiga a una jueza amiga. Esta jueza les reconoce legitimación con los ridículos argumentos que bien describiste y dicta una medida cautelar suspendiendo los efectos de una sentencia firme, no apelada por las partes ni por la fiscalía, de otra jueza de la misma jerarquía, de otro fuero.

    Imaginemos por un instante que aceptamos que esto es posible. Cualquier persona podría impugnar cualquier sentencia firme en cualquier plazo (sin límite) la cantidad de veces que quisiera, ingresando (como hizo esta gente), varias acciones, que van recayendo en distintos juzgados. El tema podría pasar por las manos de un número ilimitado de jueces y conque al menos uno aceptara, la sentencia original se caería. Pero no termina acá. Porque ahora yo, sintiéndome afectado como "ciudadanos que tiene derecho a peticionar ante las autoridades", podría también presentarme pidiendo la nulidad del fallo de Gómez Alsina, y con mis amigos y compañeros promover la misma presentación varias veces, recayendo esta en diferentes juzgados, sin plazo ni límite de intentos alguno, hasta que algún juez me diera la razón y anulara la sentencia de Gómez Alsina o dictara una medida cautelar en el sentido contrario a la suya. Ahí, los abogados católicos podrían repetir el procedimiento y conseguir que se anule esa nueva sentencia o se dicte una nueva medida cautelar. Ahí vuelvo yo y hago lo mismo. Así podemos seguir años y años.
    Ninguna sentencia de ningún juez sobre ningún tema podría quedar firme.
    Es una payasada.

    ResponderEliminar
  9. La Sra Alsina no entendió algunas cuestiones de Derecho:
    La Autonomía de Bs As (reconocida en el 94');
    El control Constitucional difuso de los Jueces;
    y que a una "cosa juzgada" no se le puede interponer un amparo.

    ResponderEliminar
  10. El fallo de Seijas es muy bueno, yo tenía algunas dudas que fueron clarificadas. Además puedo dar fe que no es una oportunista, la tuve de profesora de posgrado en una universidad que le va a dar flit por este fallo. Y eso además demuestra valentía.

    ResponderEliminar
  11. Gustavo,

    Tu explicación es impecable, esclarecedora, as usual. Intuitivamente, siendo un conocedor amateur del derecho, sospechaba que una cautelar contra un fallo firme era algo bastante turbio.

    Abrazo,

    ResponderEliminar
  12. Hola a todos,

    alguien comentaba como problemático que el fallo que habilitaba el casamiento fuera de una jueza de primera instancia.

    En términos jurídicos, vale exactamente igual una sentencia de la corte que una del juzgado de primera instancia de caleta olivia, de humahuaca o de donde sea. El juez, cualquiera sea, tiene entre sus "potestades" lo que se llama "imperium". Es decir, una vez que dicta sentencia, eso es una norma. Si la sentencia es recurrida, pues entonces la que valdrá será la sentencia que ponga fin al pleito. Pero cuando la sentencia queda firme, esa sentencia es (como una) ley, para el caso concreto.

    Respecto de la decisión de no apelar por parte del gobierno de la CBA, me parece que fue una buena decisión, que implicó aceptar que el derecho matrimonial actual contiene injusticias, y que es inconstitucional.

    Sin duda, como dice Gustavo, en término de "estrategia", sería más conveniente para el colectivo GLBTT que haya una sentencia de la corte, por una cuestión, sobretodo, de "chapa", y política. y por el efecto expansivo (y generador de un poco de coraje) que pueda tener en otros tribunales (aunque el efecto "encorajeador" generalmente va de abajo hacia arriba -v. gr. LRT-). Pero el hecho de que los jueces de primera instancia declaren la inconstitucionalidad y habiliten el matrimonio de parejas de idéntico sexo, y que el gobierno no apele (y en lo posible, nadie más) sin duda evidencia un cambio bien positivo en la mentalidad tanto de los jueces (de algunos) como de los políticos (por las razones que sea).

    saludos!!

    martín

    ResponderEliminar
  13. Perdon, pero no es exactamente así. Un fallo de la Corte tiene otra entidad que el de un Juez de Primera Instancia. Si bien no nos rige el Common Law, bajo ciertos supuestos los tribunales inferiores no pueden (o no deberían) apartarse de él.

    Por lo demás, la oportunidad de debate en la Corte, aunque restringida, es mucho más amplia sobre todo porque esta Corte ha incorporado el Amici Curia, es propensa a las Audiencias Públicas, etc.

    Finalmente, no me convencen tus argumentos Gustavo. No me parece que la Sentencia sea tan impecable como para derribar un instituto que opera hace milenios. Ojo, que salvo en el tema adopción, estoy acuerdo con el matrimonio gay (y estoy dispuesto a que me convenzan en ese tema).

    ResponderEliminar
  14. Gracias Bruno. Tus notas en Crítica son muy buenas (pueden verlas en el blog de Bruno, tb).

    Francisco: el fallo no derriba un instituto, sino que amplía el universo de aplicación que la regulación aplicaba con restricciones en razón de sexo.

    ResponderEliminar
  15. Muy bueno, Gustavo. Es realmente patético todo esto. Saludos,

    AB

    ResponderEliminar
  16. Gustavo: escelente la respuesta a Francisco.
    Re: adopcion: ya existen cientos de parejas gays con hijos. la adopcion es argentina no esta prohibida para los homosexuales, lo que no pueden hacer es adopar como matrimonio. Entonces, los hijos de parejas gays estan en inferioridad de cndiciones con respecto a los hijos de parejas hetero: tienen un solo padre, el otro no les puede dar la obra social, ni consentir a un tratamiento medico, ni irlo a buscar al colegio, ni derecho a visitas ni obligacion a alimentos en caso de uan separacion. Todo esto aunque conviva con los chicos, y haga de padre, cumpla funciones aprentales, etc. Permitir la adopcion por parte de parejas gays es una consecuencia directa de incluir a los gays en el matrimonio/ Para evitarlo, habrai que reformar la ley de adopciones e imponer una obligacion de a) revelr la orientacion sexual del adoptante para b) prohibir la adopcion por parte de homosexuales tout court. No lo veo posible (ni deseable, pero ese es otro tema).

    ResponderEliminar
  17. Muy bueno Arballo.

    Slds,

    vasco

    p.d: los argumentos de Badeni y Loñ son patéticos y para hacerles un sumario académico.

    ResponderEliminar
  18. Disculpen, alguien tiene el o los proyectos que se presentaron en el congreso sobre esta cuestión?

    Sí es así, que deje un enlace aquí de ser posible.

    Gracias!

    ResponderEliminar
  19. Verdaderamente el fallo de la jueza del civil 85 es digno de escandalo jurídico y demuestra una ignorancia supina del derecho. El tema de fondo es otra cuestión, pero la cautelar que dicto es una verguenza.

    ResponderEliminar
  20. Hola gustavo. Te quería hacer una consulta. No tiene nada que ver con el post, y es la siguiente: personal está dando de baja a los teléfonos que supuestamente habían sido robados. El mio, comprado como usado, tambien ha caido en desgracia. Pero yo no sabia de tal hecho y lo compre en buena fe. Tampoco lo compré en la calle, sino a alguien de confianza.

    Que debo hacer?

    gracias

    ResponderEliminar
  21. Hay un problema de fondo que es diferenciar el derecho canonico y el derecho civil (en el sentido canonico). En los dos fallos tenemos bien marcada la diferencia: el ejercico del control de constitucionalidad y el ejercicio del control de confesionalidad.
    Es preocupante como jueces hacen de catequistas (fallos como Portal de Belen, CHA, etc)

    ResponderEliminar
  22. I want to quote your post in my blog. It can?
    And you et an account on Twitter?

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |