El disparate procesal del amparo contra el amparo del casamiento gay

No voy a decir una palabra del tema de fondo sobre casamiento entre personas del mismo sexo (algo dijimos acá hace poco).

Este post se limita a hacer una breve lectura (complementaria de esta otra de Diego Goldman, que recomiendo calurosamente) para comentar los despropósitos procesales de la sentencia que aceptó la cautelar contra el casamiento que antes había autorizado una jueza porteña de lo Contencioso.


Competencia para el amparo de la decisión originaria

- En la Administración se aplican muchas normas de fondo: el Registro de la Propiedad Inmueble aplica las normas civiles y registrales de derechos reales, las Direcciones de Personas Jurídicas de cada provincia aplican las normas del régimen de sociedades comerciales. Del mismo modo, si hay un Registro Civil, se van a aplicar las normas del Derecho de Familia. Por otro lado, no hay comportamientos estancos, porque los jueces civiles también aplican e interpretan normas de derecho administrativo (notoriamente, en juicios por responsabilidad del Estado).

- Quien controla a la Administración es el fuero Contencioso-Administrativo. Por carácter transitivo, tiene que revisar la interpretación y validez de las normas que la Administración aplicó, normas que no necesariamente son locales, sino que pueden ser "comunes" y sancionadas por el Congreso de la Nación.

- Decir que sólo un juez nacional puede controlar la validez de la normativa "común" (codigo civil, codigo penal, etc.) dejaría sin control de constitucionalidad al 90 % del derecho en todas las provincias, donde hay legislación nacional aplicada por tribunales locales.


Legitimación de los que se amparan contra el amparo

- Nos parece muy feo usar mayúsculas en un texto, que es como hablar a los gritos. Preferimos las itálicas, que es como un susurro. Dicho esto, confundir el genérico y abierto derecho de peticionar a las autoridades con el concreto y específico concepto de legitimación activa es una premisa RIDICULA.

- Decir que cualquier individuo de la sociedad está legitimado para actuar en defensa de los derechos garantizados en pactos internacionales haría que cualquiera esté facultado para intervenir en, literalmente, cualquier juicio que se sustancie en los tribunales, por cualquier derecho. La suposición es RIDICULA (las negritas indican el mismo grito, pero haciendo bocina con las manos).

- Ni "Ekmekdjian", ni mucho menos "Halabi", dicen semejante(s) cosa(s). Ninguna de las dos nos sirve para explicar por qué integrar a un tercero ajeno a una litis fenecida.

- Más aún: en el caso, los litigantes no intervienen en defensa de derechos propios, ni comunes ni difusos, sino en ataque a derechos que la justicia les ha reconocido a otros.

- Abogados de grandes estudios que promovieron el caso deberían pensar en las penosas consecuencias que ello acarrea para con la seguridad jurídica.


Competencia del legislador vs. competencia del juez

- El único que puede reglamentar el régimen de familia y matrimonio es el Congreso de la Nación, cierto. Pero esa competencia reglamentaria no queda exenta de la regla de supremacía (31 CN) por la cual toda ley puede ser revisada en su constitucionalidad a pedido de parte.

- Un juez no puede cambiar el Código Civil, pero sí puede declarar la nulidad total de un artículo, la nulidad parcial de un artículo, la interpetación conforme a la Constitución de un artículo. Negarle esa facultad es negarle el deber de aplicar prioritariamente la Constitución al resolver un caso.


Competencia de la jueza civil que ordena suspender el casamiento

- Regla 1: no se puede hacer un amparo contra un amparo. Como dijo Lino Palacio: si no, esto sería un quilombo.

- Regla 2: no se puede hacer un amparo contra una cosa juzgada (la doctrina de la "cosa juzgada írrita" nunca viajó en el carril rápido del amparo, y nunca la vimos pegarse a una cautelar).

- La sentencia viola simultáneamente las dos reglas prácticas anteriores.


Dictado de la cautelar y verosimilitud del derecho

- El punto clave es la "verosimilitud del derecho" invocado por los accionantes que se oponen al amparo que autorizaba casarse a dos hombres. Pero en lugar de mirar la "verosimilitud" según y como fue definido el derecho en la sentencia, que era de última la piedra de toque de la discusión, la jueza retrocede un paso y se atiene a la contestación de la demanda y al dictamen previo de la fiscal porteña que refieren a la legislación vigente -¡que era lo que la demanda precisamente cuestionaba!-.

- Esa parte de la sentencia no podría haberse escrito en inglés: porque la pregunta es por un right, y se le contesta con un law.


Lnks

- Nota de LN sobre el tema. Sabsay dice más o menos lo mismo que nosotros. En contra, Badeni y Loñ (pronúnciese: Lon-n, como Pomelo).

- Nota de Diario Judicial, con links a los fallos.