saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, enero 23, 2010

DNUs, mirando a la Cámara

Segundo round. Here we go.


1. Redrado en el limbo.

No está removido. Pero no está repuesto. Pero hay ningún acto formal que lo suspenda. ¿Qué hace Redrado?

Mi comentario: irresponsabilidad y error técnico de parte de la Cámara. Tenía que aclarar el punto. No lo hizo, y hace un nuevo aporte a la confusión general. Ante esto, que se arreglen los abogados del gobierno y los abogados de Redrado.


2. Los DNUs en el mientras tanto: tres posibilidades.

Prometo un comentario más amplio sobre los DNUs y su historia, en FAQs.

Me ciño al problema puntual, enero 2010. Cuando se dicta un DNU, vemos que comienza un lapso indeterminado entre que el Presidente ejerce esa facultad excepcional y el Congreso lo ratifica o lo rechaza. El mientras tanto en el que estamos ahora.

¿Qué pasa en el mientras tanto?

Las posibilidades son tres.

A. El DNU no rige en el mientras tanto, hasta que la Bicameral, o el Congreso, lo avale. Absurdo. Esta solucion no puede generalizarse: todo el sentido de la urgencia, si es que la hay, implica la necesidad de su aplicación inmediata.

B. El DNU rige pero, en el mientras tanto, existe un control judicial en el que los tribunales pueden evaluar la existencia de las "circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir los trámites ordinarios para sancionar leyes". Todo eso que debe estar en los fundamentos del decreto en donde el presidente.

C. El DNU rige y punto: en el mientras tanto, es como si fuera ley. El único control es el control de constitucionalidad político, que hará llegado el caso el mismo Congreso. Los jueces solo pueden controlar la constitucionalidad del DNU por lo que dice, no por la forma en que fue sancionadao.


3. Mi opción: VOT_B.

Desde Menem para acá, pasando por intendentes y gobernadores que se atribuían facultades extraordinarias, siempre pensamos con la misma lógica.

Que es la siguiente.

El Presidente no fue elegido para legislar, fue elegido para administrar. Por eso nos pide siempre que votemos a los diputados y senadores de su lista, para que pueda llevar a cabo su programa de gobierno.

Siendo el DNU una excepción dentro del panorama de distribución de poderes (legisla el Congreso, no el presidente), las excepciones deben interpretarse restrictivamente.

Por la misma razón (atribución que en la CN aparece como excepcional, no natural, no consustancial al cargo ejecutivo) estos actos no tienen el beneficio de la presunción de constitucionalidad que es la premisa con la que los tribunales juzgan las leyes comunes.

Distinto sería el caso si fueran facultades delegadas por el Congreso al Presidente en el marco del art. 76 C.N.

Por estas razones, los jueces tienen que hacer un control antes del control. Si ulteriormente el Congeso avala un DNU, no hay discusión. Pero en el mientras tanto, tenemos un acto constitucional pero irregular, en el sentido de no-ordinario, que tiene que verse con ciertas y específicas precauciones.

Un argumento posible, ya expuesto en el fallo de Sarmiento, ahora avalado por la Cámara, puede verse con lógica individual: cada vez que hay un DNU, un legislador se ve privado de su derecho a intervenir en el debate de una ley.

Otro argumento posible es de lógica federal: las provincias chicas pueden perder la capacidad de bloqueo que efectivamente tienen en el Senado. Alguna vez hablamos, al respecto, del derecho a no dar quórum: ejercer una rol de veto player que se ha dado como premisa constitucional implícita en la unión nacional.

VOT_B es, también, la opción de la Corte mod 1999. Vot_V, con V de Verrocchi, Ezio Daniel.

es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.


4. El fallo de Cámara no es mi opción.

El fallo de la Cámara es un VOT_B, como el mío. Esto no significa que yo piense que el fallo de Cámara está perfecto.

A saber, la existencia de un superávit comercial y fiscal no es incompatible con la situación de emergencia que requiere un DNU en abstracto. El fallo apela a una lógica un tanto gastada que equipaba la "emergencia" a un estado de casi disolución nacional, catástrofe terrible o guerra civil. Yo pienso que la emergencia también puede ser lealmente comprendida no como la solución a un problema existente, sino como la evitación a un problema en ciernes, y también como el aprovechamiento de una oportunidad. En esto tenemos que ser flexibles: un lucro cesante es también una tragedia para el país.

Otro punto: las camaristas dicen que los diputados son legitimados porque el Congreso no está en sesiones ordinarias. Si se lee bien esto, el gobierno podría convocar a sesiones extraordinarias, con lo cual los diputados pierden legitimación y se cae toda la causa. A diferencia de la Cámara, yo creo que los diputados y senadores son legitimados para litigar DNUs, independientemente de que el Congreso esté o no en sesiones ordinarias.

La Cámara tiene razón en que el DNU es pobre en su fundamentación. Hay en ello un poco de acostumbramiento al riesgo: se dicta un DNU diciendo que se configura la situación prevista en el art. 99 inc. 3 C.N. y santas pascuas. Pero no creo que haya habido un rebusque mucho mejor para justificar la imposibilidad extrema que es la que la CN requiere para que el Ejecutivo legisle, y que si no se da, hace que sus disposiciones de carácter legislativo sean insanablemente nulas. Por eso ratifico mi opción: VOT_B.


5. Pronóstico judicial final.

Eventualmente, la Corte Suprema va a avalar el fallo de Cámara, tal como está o con algun matiz creativo, si es que el problema subsiste cuando esté en condiciones de decidir. El gobierno va a apelar, pero si hacen las cuentas bien, y leen Verrochi, saben que no pueden esperar una resolución favorable del recurso.


Lnk: Nota del CIJ, de donde se pueden descargar los fallos, en PDFs pesados

34 comentarios:

  1. Si bien no me animaría a afirmar que se trate de "derecho (o doctrina) positivo/a vigente", mi voto es por la opción C (con alguna leve modificación).

    Teniendo en cuenta que:

    a. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días debe someter el DNU a la consideración de la CBP (confr. art. 99 inciso 3º y 100 inciso 13 de la CN).

    b. La CBP funciona aún durante el receso del Congreso de la Nación (confr. art. 6º de la Ley 26.122)

    c. La CBP debe expedirse acerca de la validez o invalidez del DNU, pronunciándose expresamente sobre la adecuación de éste a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado
    (confr. art. 10 Ley 26.122, énfasis añadido).

    d. Dicho dictamen se elevará en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán ambas Cámaras.
    (confr. 99 inciso 3º de la CN).

    Creo, por tanto, que hasta tanto el Congreso no se haya pronunciado acerca del DNU, no cabría la posibilidad de intervención del Poder Judicial.

    Entonces, lo que la Ley 26.122 ha consagrado en el caso de los DNU es, en definitiva, un control de constitucionalidad (como vimos, sobre las formas y sobre la sustancia) mayoritarista.

    La única injerencia que podría tener el PJ -y aquí la leve modificación- es la de dictar una medida cautelar para evitar la eventual frustración de algún derecho durante los veinte días (o más...) en el que el DNU esté vigente, pero no puede pronunciarse ni sobre la existencia de las "circunstancias excepcionales" que hicen imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, ni sobre la
    "necesidad y urgencia", HASTA TANTO no se haya pronunciado el Congreso.

    Y hay razones bastante obvias para entenderlo de este modo: supóngase que un juez de primera instancia declarara inconstitucional un DNU, que la posterior intervención del Congreso entiende que es perfectamente constitucional, ¿no se trataría de un verdadero un "escandalo jurídico" (para usar la fraseología de la CSJN)?

    Voto C.

    Saludos.

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  2. Siendo los congresales seres humanos, la mayoría de ellos no son abogados, y aun los que lo son opinan diferente, sea por convicción o por conveniencia, no tiene nada de escandaloso que eventualmente un juez declare algo inconstitucional y el Congreso sin embargo lo avale. Siempre puede haber otro juez que posteriormente vuelva a declararlo inconstitucional y llegado el caso la Suprema Corte decidirá. Para eso están.
    Lo que es escandaloso, en mi opinión de no-abogado y concerned citizen, es la existencia misma de los DNU, ya que los mismos desnaturalizan totalmente el sistema de división de poderes. La realidad es que no existen las "necesidades y urgencias". ¿Qué DNU, de todos los que se han decretado hasta el día de hoy, han sido de necesidad y urgencia?

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  3. Fahirsch:

    Pasás por alto el pequeño problemita de que controlar la constitucionalidad de las normas conlleva una función eminentemente política, y que la lleva a cabo un órgano contra-mayoritario, como lo es el Poder Judicial (esto es, no-directamente-electo y no-responsable (accountable) por los "no-abogados" y "concerned citizens"...).

    No tenemos "división de poderes", sino "frenos y contrapesos", así que no me parece que los DNU "desnaturalicen" nada.

    En mi opinión, se "dramatiza" demasiado (innecesariamente) con este tema...

    El control de constitucionalidad por el Congreso en los términos del art. 10º de la Ley 26.122 no sería más que otra instancia de "diálogo" inter-poderes.

    Las "necesidades" y las "urgencias" existen, pero depende para quién y de quién las evalúe... En este sentido, entiendo que el Congreso está
    mucho mejor posicionado (por su legitimidad democrática) para decidir cuándo (o no) se configuraron.

    Saludos.

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  4. Menos mal"que la lleva a cabo un órgano contra-mayoritario, como lo es el Poder Judicial". Bonito sería que la llevara cabo un Ejecutivo cuyo ministros no tienen problemas en hacer caso omiso de lo que la Justicia, o cuya Jefa nominal "si fuera genia, haría desaparecer a algunos", o un Congreso que actuara como sello de goma, donde si pudieran solo refrendarían las decisiones del Jefe de la Jefa.
    Pregunto: ¿en los primeros 100 años de Constitución, hubo decretos de necesidad y urgencia?

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  5. Voto A, q en el fondo no significa sino transformar a los DNUs en proyectos de ley. Esto tiene 2 ventajas: a) Le quita (mucho) poder al ejecutivo, lo q no me parece nada mal dado q me da miedo q el PEN tenga tanto poder como tiene ahora; y b) Exime a los jueces de meterse en el problema fundamentalmente político de juzgar sobre la "necesidad y urgencia" de los DNUs emitidos por el ejecutivo.

    Pero al margen de esa expresión de preferencias, tengo 2 aclaraciones q hacer.

    a) Arballo: Creo q tu lista no es del todo exhaustiva: ¿qué significa q "el Congreso lo avale"? ¿que sólo una Cámara no lo rechace, como ahora, o que ambas Cámaras los ratifican?

    b) CV: me parece q tu último punto está mal planteado: no tiene por qué haber nada de absurdo en q un juez de 1ra instancia considere inconstitucional un DNU porq no se da la situación de necesidad y urgencia invocada, y q luego el Congreso avale (con el voto de las dos Cámaras) el DNU en cuestión. En ese caso lo q estaría en discusión no necesariamente el contenido del decreto, como la legitimidad del q lo sanciona, q son dos cosas muy diferentes. Para darte un ejemplo boludo, imaginate q yo tenga una propuesta para reformar la Carta Organica del BCRA, y q el contenido de dicha propuesta sea perfectamente constitucional: ¿la justicia debería considerar a esa "Carta Orgánica" como constitucional porq su contenido lo es? ¿O tendría q fijarse si yo tengo la legitimidad para reformar la Carta Orgánica del BCRA?

    En otras palabras, el punto q tu argumento te impide ver es si el ejecutivo debería tener la autoridad para modificar cualquier ley con un simple DNU. La constitución prohíbe q los DNU versen sobre materia tributaria, penal, electoral y de partidos políticos, pero lo que queda es amplísimo: ¿qué hay, por ejemplo, de los estatutos de los entes autárquicos o de los códigos de fondo? ¿el ejecutivo debería poder modificar el Código Civil e incluir el matrimonio gay mediante un DNU, invocando una situación de "necesidad y urgencia" q la justicia no puede controlar? Yo estoy 100% a favor del amtrimonio gay, pero no creo q el mismo deba venir por un DNU del PEN, sino por una ley del Congreso.

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  6. Fahirsch:

    ¿Te referís al período 1853/1953?
    No tengo mucha idea, pero, ¿Te tengo que detallar los múltiples problemas "institucionales" que hubo en dicho período?

    No te gusta el/la Presidente X, no lo/a votes... No tenés la misma opción con los jueces (incluidos los de la Corte Suprema).

    Si no podés ver que eso te trae algún problema de justificación adicional, no tengo mucho más que decir...

    Ah, que el Poder Legislativo es un mero "rubber-stamp" en los sistemas presidencialistas también está bastante bastante controvertido (Podés ver, por ejemplo, el librito de Gianfranco Pasquino (2007), "Los poderes de los jefes de gobierno", Buenos Aires: Prometeo).

    Maq:

    Yo sí encuentro absurdo que un juez intervenga diciendo que el DNU es inconstitucional, y que la posterior intervención del Congreso diga que es perfectamente constitucional.

    ¿Para qué darle intervención al Congreso entonces?

    Si el juez dice que es inconstitucional y el Congreso que es constitucional, ¿cuál criterio debería prevalecer y por qué? ¿"Revoca" el Congreso la decisión del juez?

    Sobre la "legitimidad" del que lo sanciona, me parece que un juez no podría expedirse sobre eso, dado que ya se expidió la Constitución del 94' en el art. 99 inciso 3º.

    Y no es que la "justicia" no pueda controlar el -para tomar tu ejemplo- "matrimonio gay por DNU", sino que el control sería, en todo caso, posterior a la intervención del Congreso.

    Saludos.

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  7. CV: Los problemas institucionales no se deben resolver cerrando el Congreso, o con un golpe militar, o con un DNU.
    Y un sistema presidencialista no tienen porque implicar un Congreso rubber stamp. Para que un Congreso sea un sello de goma lo que requiere es diputados y senadores que tengan como como único principio el de la verticalidad y carezcan de vergüenza.

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  8. Fahirsch:

    Equiparás situaciones que entiendo no son equiparables: "cerrar" el Congreso o un golpe militar, con un decreto de necesidad y urgencia.

    Por qué no lo es debería ser bastante obvio: mientras que el DNU es un instrumento legal, previsto en la CN; "cerrar" el Congreso o dar un golpe de estado, no lo son.

    "Para que un Congreso sea un sello de goma lo que requiere es diputados y senadores que tengan como como único principio el de la verticalidad y carezcan de vergüenza."

    No comparto esta afirmación. No veo mal que exista (cierta) disciplina partidaria.

    Saludos.

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  9. Gustavo, en cuanto a la sentencia de cámara respecto a la cautelar, creo que es clara, aunque de pobre factura. Si dispuso modificar la cautelar de primera instancia ordenando al pen que se abstenga de cubrir el cargo, sin suspender el decreto, con lo cual este subsiste con su fuerza ejecutoria -en cuanto a la remoción es acto administrativo, aunque legislativo en el título invocado -el dnu--. Por lo tanto, sin dudas, redrado en la calle.
    Eso no quita, claro, que debamos llamar la atención sobre la pobreza o, más bien, la falta de profesionalismo de nuestra justicia, con la que los litigantes lidiamos día a día.
    Que ante un fallo de esta trascendenncia y nivel de exposición, la cámara -herrera y do pico- dicten un fallo con esa pobreza técnica, es preocupante.
    Lamentablemente, no es una novedad en el fuero y la sobrecarga de tareas -ante una composición de feria- no puede ser una excusa.
    Párrafo aparte, una inquietud, que espero que puedas ayudarme a develar.
    Me sorprende el modo en el que los abogados nos valemos de categorías de más de doscientos años para valorar nuestra realidad jurídica, sin intentar siquiera controvertirlas, ponerlas en duda, aggionarlas o lo que fuera.
    Me refiero concretamente al principio de división de poderes, que veo que es un axioma incontrovertible, aún para los inquietos y los "lúcidos".
    Creo que no estaría mal que comencemos a repensar este principio -probablemente existan quienes ya lo hayas hecho desde la doctdrina jurídica-, a partir de una interpretación dinámica de la constitución, con raigambre latinoamericana - o sea, desde "la razón populista"- y vocación democrática -lo que lleva a repensar la tradición profundamente antidemocrática de nuestro poder judicial, la escasa representatividad de los legisladores en un sistema de partidos y la preeminencia de quienes ocupan cargos ejecutivos en la construcción de identidades y agendas políticas.
    Hay algo escrito sobre esto? Tenés alguna opinión al respecto.
    Sldos

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  10. * Para mí, el aval del Congreso sólo puede ocurir cuando las dos cámaras lo han aprobado.

    La explicación es un poco obvia. En el sistema actual, de la ley 26.021, basta con un solo no-rechazo (que incluso puede darse con falta de quórum) para que el DNU mantenga su vigencia por siempre. Consecuencias para el Ejecutivo: si no puedo sacar algo por ley, porque sé que tengo una cámara en contra, lo saco por DNU y "vale" lo mismo. Corolario: da poderosos incentivos para que la facultad excepcional se use no sólo para evitar que el proyecto pase por el Congreso, sino para evitar que el Congreso lo controle.

    Creo que cualquier reglamentación, cualquier interpretación leal de este problema específico de los DNUs debe darme alguna forma real de evitar que esto pase. Si no lo evita, será una mala interpretación o una mala regulación.

    Posdate: en mi opinión, el mejor proyecto para reglamentar el tema DNUs era este.

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  11. Rodrigo. Los problemas del control judicial de constitucionalidad están siendo trabajados en la línea Nino-Gargarella, que parte de una concepción deliberativa de la democracia. Es una alternativa que matiza mucho el discurso clásico de los augustos jueces como supremos "guardianes" de la Constitución.

    Dicho esto, el sistema de "división de poderes" no es una interpretación doctrinaria: es idea pilar de la Constitución. La "razón populista" tiene un peligro: por ahí la razón populista puede querer cosas que perjudican a las minorías. Entonces, tenemos que suplementarla o controlarla con alguna razón no populista, vale decir, con "derechos" y con jueces que decidan sobre esos derechos.

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  12. Maq.

    Vot_a implica privar de sentido una disposición de la Constitución que, te guste o no, está ahí.

    CV.

    Lo mismo. Tu postura implica privar de sentido el carácter excepcional de una disposición de la Constitución que, te guste o no, está ahí. La razón por la cual el Poder Judicial puede controlar esto es la misma razón por la cual aceptamos el control de constitucionalidad, si no existiera, Marshall dixit, las constituciones escritas serán absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

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  13. El tema del doble control es muy facil. Como en la buena teoría -somos mayoritaristas en serio- le exigimos el OK de las dos cámaras, su aprobación valdrá como acto de voluntad del Congreso, virtualmente haciendo suya la norma, y si eso sucede, deviene abstracta toda la discusión sobre los presupuestos fácticos para el dictado del DNU, con lo que pierden toda vigencia las cautelares y anulaciones que la Justicia pudo disponer cuando ese aval parlamentario todavía no existía.

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  14. Tiro un solo dato, no es sobre los DNU argentos sino sobre su símil (norte)americano: las "executive orders".

    "Between 1789 and 1956, state and federal courts overturned only 16 executive orders" (confr. Mayer, Kenneth R. "Executive Orders and Presidential Power", Journal of Politics, 61(2): 445-66).

    El más famoso de los casos es, obviamente, Youngstown Sheet and Tube v. Sawyer; en el que, digamos, se resolvió que Truman se había ido un poquito al joraca expropiando casi el 80% de la industria del metal nacional...

    Insisto, voto C. Creo que es sumamente prudente que el Poder Judicial sepa ejercer cierta cuota de "autorrestricción" y se abstenga de intervenir en aquellos temas que compete a los poderes políticos primordialmente resolver.

    Lo contrario, me parece, sería la búsqueda del "Santo Grial" de desentrañar la "naturaleza jurídica" de las "circunstancias excepcionales" y de la "necesidad y urgencia"...

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  15. CV, el emparentamiento entre DNUs y executive orders es un error frecuente de los politólogos. Los sistemas son distintos y las executive orders no reforman formalmente la legislación vigente, como si lo hacen los DNUs. Vienen a cuento, o de los poderes inherentes del Ejecutivo, y legislar no es uno de ellos, o de áreas en las que el Congreso ha hecho algún tipo de delegación legislativa.

    Vos reclamás "cierta cuota de autorrestricción", que no me parece incompatible con la opción B. En cambio, la opción C implica autorrestricción absoluta, y sustracción del control de constitucionalidad. Truman viene, confisca, y quedamos en pelotas y a los gritos. Al menos, veo que concedés que la justicia tendría alguna legitimación para decidir si alguien se fue al joraca. Eso es todo lo que pedimos.

    Tarea para el hogar para todo futuro comentarista: hacerse cargo del problema de que con la ley 26.021, inconstitucional en ese aspecto, un presidente puede legislar materialmente controlando sólo una cámara con solo invocar urgencia.

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  16. Gustavo:

    Es verdad que existen algunas diferencias entre las "executive order"s y los DNU.

    Pero no tantas... No es un poder que el PE tenga por delegación legislativa del Congreso, sino que se considera inherente, "unilateral".

    Y si revisás un poco la literatura politológica sobre este tema te va a saltar la ficha de que muchos de de ellos introducen cambios sustantivos de policies.

    El tema es que con las "executive orders" no existe este mecanismo de "diálogo" interpoderes creado por el art. 99 inciso 3º de la CN y la Ley 26.122.

    El PE las dicta ("With the Stroke of a Pen", como se titula un librito de K. Mayer) y punto. Sólo queda entonces el control judicial.

    No me parece que la opción C implique "autorrestricción absoluta", y "sustracción del control de constitucionalidad".

    Lee bien cuál es mi postura: se trata de abstenerse de revisar la constitucionalidad del DNU HASTA TANTO el Congreso se haya expedido. Posteriormente, SÍ puede haber control judicial.

    Pero no ANTES (con la salvedad del dictado de alguna medida precautoria para evitar la eventual frustración de un derecho), para evitar las situaciones absurdas en que un juez de primera instancia declara la inconstitucionalidad, y luego el Congreso lo avala.

    ¿O cómo resolverías este tema?

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  17. Bueno, pero la salvedad "alguna medida precautoria para evitar la frustración", algo me esta diciendo no?.

    Lo otro no es una situación absurda, hay un cambio efectivo en las circunstancias, un elemento nuevo: antes el aval del Congreso no existía, luego sí.

    Vuelvo a preguntar: ¿hiciste la tarea para el hogar?

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  18. Gustavo:

    No entiendo entonces cómo el Congreso puede hacer "constitucional", lo que antes era considerado "inconstitucional".

    ¿O prevalece el criterio del juez de primera instancia?

    Si prevalece, entonces el dictamen de la CBP y la intervención del Congreso, no tiene sentido.

    Sobre si se necesita el aval de las dos Cámaras, realmente no pensé el punto.

    Creo que con la legislación vigente bastaría sólo una, y puede que eso sea un defecto.

    Por otra parte, para ser sincero, no le encuentro mucho sentido a la intervención del Senado a menos que se trate de un tema que afecte los intereses de las provincias...

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  19. CV: insisto en q no es tan absurdo q un juez de 1ra instancia lo declare inconstitucional en base a q no hay una situación de "necesidad y urgencia", pero luego pase a ser constitucional cuando esté ratificado por el Congreso como si fuera una ley. La diferencia entre quién decide no me parece insignificante.

    Por otra parte, Gustavo, ¿la ley q regula los DNUs no es la 26122? Vos mencionás la 26021, pero la busqué en infoleg y el título es "Declárase al dorado pez de interés nacional" (sic)

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  20. Prevalece el Congreso.

    Supongamos que Jaimito hace una macana gravísima y la secretaria lo echa del Colegio. Como no hay constancias escritas de un proceso previo, ni es la autoridad que tiene poder para echar, un fallo lo reincorpora. Luego le hacen un sumario, finalmente se aplica la sanción por la autoridad legitimada, lo terminan echando por la macana. Esto no implica que el juez se equivocó al ampararlo, sino que hay un elemento nuevo (un procedimiento especial de expulsión) que valida lo que antes se había hecho.

    El sistema constitucional -complejo y rompepelotas, no simplemente mayoritario, pero que es el reglamento que usamos para jugar este juego- presupone que para sancionar leyes vos tenés que conseguir votos positivos de las dos Cámaras. En todos los casos, sin excepciones. Para cualquier normativa, afecte o no los intereses de las provincias. Entonces, si la ley permite que sólo se permita legislar (via DNU) con la voluntad expresa o tácita de una, la ley estará permitiendo lo que la Constitución prohíbe.

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  21. Si, es la ley 26.122. Perdonen, que estoy haciendo mil cosas al mismo tiempo. Como penitencia, pongo el link acá.

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  22. Estimados: Desde mi perspectiva es correcto que los DNU esten sometidos a control jurisdiccional.-
    Lo que de ninguna manera comparto es que un grupo de diputados tenga legitimidad para ocurrir ante el Poder Judicial para interponer un amparo o bien una acción de inconstitucionalidad, y obstaculizar una medida del gobierno.-
    Distinto es el caso en el amparo o la acción de inconstitucionalidad sea interpuesta por un particular.-
    Con respecto a la falta de legitimidad de un grupo de diputados, me parece que no se ha logrado refutar la argumentación de Lowenstein que dice "si se otorga el derecho a los tribunales de frustrar una decisión política del gobierno y del parlamento, amenaza el peligro de que, o bien la decisión del tribunal no sea respetada -con perjuicio para el Estado de Derecho- o bien que la decisión política del gobierno sea sustituida por un acto judicial, que aunque revestido jurídico constitucionalmente, no es sino otra cosa que un acto político de personas que no tienen ningún mandato democrático para llevar a cabo dicha función. En el conflicto entre el Estado de Derecho y el derecho y el deber del gobierno a gobernar ambas partes tendrán que salir perjudicadas..." (Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1965, pág. 325). En el caso de que se admita la legitimación de un grupo de diputados, entiendo que se da la situación descripta por Lowenstein.-
    Así como la reforma constitucional de 1994, tuvo como ojbetivo atenuar el hiperpresidencialismo, también tuvo como otro objetivo evitar el "bloqueo parlamentario" práctica política tan negativa como la primera.-
    Considero que de consolidarse esta tendencia, se le tornará extremadamente dificultoso el gobierno, no solo al actual, sino también a los futuros gobiernos, con grave perjuicio a los intereses de la Nación.-
    Cordialmente,
    Juan B

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  23. Maq:

    ¿O sea que el Congreso puede dejar sin efecto una decisión judicial? ¿Aún si estuviera firme? ¿No podría considerarse eso una indebida intromisión de los poderes políticos en la actuación del Poder Judicial?

    ¿Y se podría recurrir nuevamente (luego de la intervención del Congreso) al Poder Judicial?
    ¿O el Congreso tendría la última palabra en cuanto a la constitucionalidad de un DNU?
    Si se pudiera recurrir también a posteriori, ¿No implicaría un innecesario "dispendio jurisdiccional" su actuación ex ante?

    Gustavo:

    Mismas preguntas. La analogía con el caso de Jaimito no funciona. Aquí no hay ningún "procedimiento especial de expulsion" que convalide uno anterior "ilegal".

    Se trata de evaluar si se dieron (o no) los presupuestos para el dictado de un DNU: que no se trate de materia vedada, que tenga los refrendos correspondientes, que se dieron las "circunstancias excepcionales", que existía "necesidad y urgencia".

    Sobre lo otro, no me termina de quedar tan claro que eso sea lo que la "Constitución prohíbe".

    En primer lugar, porque la CN no prohíbe nada (!). Son normas de competencia, normas secundarias en la terminología de Hart.
    La inconstitucionalidad (o, genéricamente, la "nulidad") no es una "sanción" (confr. Maier, J. "Función normativa de la nulidad", Buenos Aires: Depalma, 1980).

    Pero más allá de ese punto téorico, es bueno ver que la redacción del art. 99 inciso 3º establece que será "Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."

    Si la Ley 26.122 estableció que los alcances de la intervención del Congreso fueran tales y tales, entonces lo que, a mi modo de ver, se podría cuestionar es que de lege ferenda -y como cuestión de política jurídica que tal vez comparta- debió haberse hecho otra cosa, o criticar el hecho de que se empleó una deficiente técnica legislativa en la Convención Constituyente al "delegar" la completitud de la norma a los poderes constituidos, pero no sostener así como así que la Constitución lisa y llanamente lo "prohibiría"... Máxime cuando dicha ley fue sancionada "la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

    Saludos.

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  24. Juan B

    Lo que dice Loewenstein nos remite a problemas hiper conocidos del control de constitucionalidad en sí, no es un problema de DNUs. El problema es que el control de Constitucionalidad, malgré Loewenstein, existe.

    El obstruccionismo y el carácter contramayoritario andan por ahí. Pero en el debate sobre DNUs no ratificados, el verdadero problema contramayoritario lo van a tener todos los ejecutivos, que digan, enojados: ¿no tengo derecho a legislar, estando en minoría parlamentaria? Y no, no tenés.

    Clarificando:

    Un DNU como un decreto de delegación legislativa (76 CN) tiene dos facetas de control.

    El primero es un control de competencias. Saber si lo delegado se dio dentro de las bases de la delegación, o si al dictar un DNU se presentaba la situación impostergable que impidiera seguir el procedimiento ordinario. Cuando en algún momento se pronuncia efectivamente el órgano que es competente, este punto deja ya de ser judiciable. Puede ser que el juez haya dicho que sí, había urgencia, y el Congreso rechaza el DNU. O al revés. No contradice el fallo porque el fallo tiene fecha de vencimiento: todo será hasta que el Congreso diga sí o no. De donde no es una obstrucción, sino un estímulo para que el Congreso -el encargado de legislar- diga algo.

    Simultánemente está el control judicial de fondo, que es independiente del control de competencias de la ley.

    Si mañana me confiscan los depositos por DNU, yo lo ataco como particular y puedo obtener que se lo declare inconstitucional, antes, durante o después del proceso legislativo de revalidación. En este segundo plano, que el Congreso lo avale es irrelevante, porque el problema es un problema de sustancia: ni siquiera los legisladores podrían hacerlo.

    Digámoslo de paso, y con una mano en el corazón: el pronóstico de que "no me dan las mayorías" para hacerlo por las buenas es un síntoma de que he perdido alguna elección, no una causal de emergencia.


    CV,

    Que me cites a Hart me ayuda. La validez de las reglas primarias depende de que en su creación se hayan seguido las normas secundarias de competencia. Por esa razón, si no controlamos las normas secundarias, las Constituciónes escritas serían absurdos intentos, etc..

    La ley 26.122 está sujeta al control de constitucionalidad que tienen todas las leyes: no recibe rango constitucional por el solo hecho de que la Constitución hable de ella. No podría sancionarse, por ejemplo, una ley reglamentaria en que los alcances de la intervención en DNUs fueran meramente consultivos. Hay que ver la ley y encajarla en la arquitectura general de la Constitución, no puede ser incongruente.

    Sabemos que la CN requiere que en condiciones de normalidad, para que algo sea ley necesitás sine que non (al menos) voluntad positiva de dos cámaras. Cualquier reglamentación del DNU que permita que algo pueda persistir como ley con menos que eso le daría al Presidente, como legislador excepcional y de prestado, más facilidades para legislar que las que tiene el Congreso, que es el que tiene la titularidad originaria.

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  25. Estimado Gustavo: Muchas gracias por tu respuesta.-
    De todas formas, sigo considerando que al aceptarse la legitimación procesal para hacer el planteo a un grupo de legisladores, transforma la cuestión en una cuestión política de la cual el Poder Judicial debe apartarse.-
    En apoyo de mi opinión voy a citar a Alberto Bianchi cuando se pregunta si cada legislador en forma aislada e independiente del cuerpo tiene legitimación procesal para este tipo de planteos: "Para tener en cuenta la dimensión que esto posee -y me refiero al caso concreto de nuestros tribunales contencioso administrativos- debemos tener presente, como primera cuestión que su cometido habitual y ordinario es la solución de conflictos entre el Estado y los particulares (...) Pero cuando un tribunal se a un asunto planteado por un legislador o un grupo de legisladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función legislativa, el magistrado que interviene debe tener presente que está saliendo del mundo relativamente aséptico que le ofrece el litigio en el Estado y los particulares. La arena de la disputa es muy diferente, y por más ropajes jurídicos con que se la quiera vestir, el conflicto es netamente político, pues se desarrolla entre dos grupos opuestos en el Congreso, de modo que el juez deja de ser tal para convertirse en una suerte de árbitro de la disputa. Todo lo que diga en consecuencia estará irremediablemente influenciado por la puja de poder que todo caso de esta naturaleza tiene ínsito. Y no caben dudas de que en buena medida ha sido ésta la causa del cambio operado en los tribunales federales inferiores en los Estados Unidos, los cuales finalmente han terminado aceptando con la Corte Suprema -aunque implícitamente- que se trata de cuestiones políticas ajenas a su conocimiento."(Control de Constitucionalidad, Tomo 2, Ed. Abaco, 2da edición, Bs. As. 2002, pág.91).-
    Pido disculpas por lo largo de la cita, pero entiendo que la misma expresa mi pensamiento y además describe lo que ha sucedido con los casos "Fondo del Bicentenario" y "Redrado", según mi opinión, donde los fallos judiciales no solo no solucionarios la crisis, sino que la agravaron al frenar una medida de política económica. De esa forma, lo único que hicieron fue serles funcional a una de las facciones en disputa, y sentar un precedente de peligrosas consecuencias, pues puede ser invocado para lograr en el futuro un bloque parlamentario de las medidas del gobierno.-
    Saludos cordiales,
    Juan B

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  26. Alejandro Kafka25 enero, 2010

    El diputado Agustín Rossi plantea en su blog lo siguiente:

    "'Los Golpes a las Puertas de la Justicia' siguen dando efectos, falla la Camara: dice que no está suficientemente acreditada la necesidad y la urgencia, hace referencia al cronograma de vencimientos de la deuda en el año 2010, meritúa como contradictoria tener superavit fiscal y crecimiento económico con el uso de reservas. Clara intromisión en facultades que son en primera instancia del Ejecutivo y que corresponde al Congreso su valoración. Preguntas: ¿Es lo mismo dar garantías de pago de los vencimientos externos 8 meses antes que un día antes? ¿Genera los mismos efectos económicos? ¿Saben los integrantes de la Cámara que la Economía es una ciencia de expectativas.? Es contradictorio el desendeaudimiento con el crecimiento económico y fiscal? O por el contrario es complementario?

    El fallo congela el fondo, los que 'Golpearon las puertas de la Justicia', festejan. No se dan cuenta que nos quitaron a 257 diputados y 72 Senadores la facultad de valorar la necesidad y la urgencia, proceso que el Congreso estaba realizando, que comenzó conla reunión de la Comisión Bicameral de tratamiento Legislativo de los DNU, que produjo dos dictámenes, uno convalidando el DNU de la Pta. y otro rechazándolo, y que finaliza con el tratamiento de dichos dictámenes en el inicio de las sesiones ordinarias o en sesiones extraordinarias si el PE así lo decidiese."

    (24/01/2010, http://elblogdeagustinrossi.blogspot.com/)

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  27. A Agustín Rossi habrìa que decirle dos cosas: a) si pagan con fondos del Central antes de que el Congreso intervenga, el control sería meramente testimonial, porque obviamente ese pago no se podrá retrotraer, sobre todo que la ley 26.122 no fija plazos para expedirse; y b) su argumento es el que propuso el peor fallo de la Corte de los 90` en la privatización de los aeropuertos.

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  28. Gustavo: Voto C.- Obviamente y como cualquier ley, podra ser atacada por inconstitucionalidad, por alguien que sea menoscabado en sus derechos.
    Pero no se puede plantear un control de constitucionalidad, porque lo que meritua el dictado o no del DNU, es una cuestion politica no justiciable. En este sentido es Verocchi, a pesar del parrafo que citas, me parece que el espiritu general del fallo no es ese, es muy buena la comparacion con el sistema español, digna de leer. Lo de la camara, es bastante pobre, pero bue... es lo que hay. A todo esto en la economia real, a todo el mundo le chupa un huevo... o al menos esa es la sensacion que yo tengo.

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  29. Juan B.

    Es curioso que hables de un bloqueo parlamentario de las medidas del gobierno como si eso fuera algo que el Congreso no tiene derecho a hacer. Más vale que lo tiene: las medidas del DNU 2010 no son ejecutivas sino legislativas, sustituyen una ley del Congreso, la 23.928. El Congreso no está formado por un grupo de okupas o paracaidistas búlgaros: son los tipos que tienen la legitimidad específica de legislación, que el Presidente no tiene.

    Manuel.

    Yo no quiero discutir el fallo de Cámara, que ya dije que no me gusta, sino el tema en abstracto sobre control de DNUs.

    En cuanto a Verrochi, yo lo que cito es el holding más puro, vos te agarrás de una reflexión que es puro obiter dicta (y que en el fondo pretende que interpretemos la Constitución según los pareceres de Alasino).

    Mira este condundente parrafito de Verrochji, cons. 8º:

    El texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989.

    Alejandro,

    La respuesta a Rossi -buenísima persona, superdigno diputado- es fácil. El fallo no es ningún impedimento para que el Congreso haga lo que va a tener que hacer. Incluso ya lo dijimos desde el primer post, y mucho antes de eso, cuando defendíamos en casi soledad jurídica el tema de retenciones móviles que proponía el gobierno: si se hubiera hecho por ley del Congreso, toda la legitimidad del mundo, no estaríamos discutiendo esto.

    Una reflexión al margen, no jurídica.

    Alguna vez Pinedo podrá ser gobierno, y Rossi podrá estar en la oposición -y, esperemos, todavía en el Congreso.

    Entonces muy probablemente veremos cómo Pinedo se querrá cortar los huevos por la doctrina que lleva su nombre, y cómo Rossi va a ir a los tribunales -y lo bien que haría- invocando la doctrina del fallo "Pinedo" cuando un gobierno macrista quiera imponer medidas antipopulares por DNU.

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  30. Estimado Gustavo: Me parece que no me explique bien. De ninguna manera pienso que el Congreso sea un grupo de okupas o de paracaidistas bulgaros.-
    Tampoco sostengo que no tengan derecho a oponerse al gobierno con las prácticas que tienen a su alcance.-
    Si pienso, hipoteticamente, que un obstruccionismo permanente que frene medidas del gobierno puede tornarse una práctica abusiva que debe evitarse, en este y en cualquier gobierno. Sobretodo, si se puede vislumbrar que se trata de una forma mañosa para cambiar un rumbo político seguido por un gobierno.-
    Sigo sosteniendo que esas prácticas encima, no pueden ser avaladas por la justicia porque agravan el problema.-
    Lo que sostenes al final, sobre que el día de mañana Rossi puede estar invocando la doctrina "Pinedo" para frenar medidas de gobierno del PRO o del partido que sea, yo personalmente lo considero una posibilidad peligrosa que puede poner en juego la gobernabilidad.-
    Por ese motivo, es que concuerdo con Alberto Bianchi y con la jurisprudencia de la Corte Suprema y de los Tribunales Federales Inferiores de Estado Unidos, que no le dan legitimidad (standing) a un legislador o grupo de legisladores, en forma aislada e independiente del cuerpo al que pertenecen, para hacer este tipo de planteos.-
    A mi me parece lo más prudente.-
    Cordialmente,

    Juan B.

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  31. Yo no concuerdo con que la justicia pueda evaluar la necesidad y urgencia que guían el dictado de los DNU en cuestión. Porque si acá la cuestión es que el Congreso tiene que tomar parte en el debate, pues eso más temprano o más tarde se va a dar, en virtud de lo dispuesto por la 26.122. Eso es inalterable, la propia ley, que el gobierno de Néstor Kirchner impulsó, regula (a pedido de la CN reformada en 1994) como tratará el congreso el DNU, por tanto no tiene sentido a mi juicio el argumento de los camaristas. Es como que piden algo que se dará.

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  32. Pero Pablo, la ley 26.122 no fija plazos para que las Cámaras del Congreso se expidan, con lo cual si se constituye el fondo y alguien traba un embargo, o bien directamente se le paga a un tercero, el control legislativo sería tardío. El decreto se ejecutó, sus efectos se consumaron y una posterior invalidación del legislativo no tendría sentido, seria meramente testimonial.
    Este es un problema derivado de la ley 26.122, además del que señala Gustavo en cuanto a que mantiene en pie un DNU rechazado por una Cámara.

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  33. Si el DNU es una forma alternativa de sancionar una ley: Por qué razón tiene que motivarse su sanción? Acaso las leyes se sancionan con una exposición de motivos? Y si no la cuenta, como hacen los jueces para evaluar la concurrencia del presupuesto fáctico que habilita su dictado?

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  34. Mmiguel, el error está en tu premisa, no es una forma alternativa en el sentido de que podés bajar por la escalera o por el ascensor. Es la escalera de incendios. La motivación del DNU debe justificar que estás ante el presupuesto excepcional (urgencia impostergable) que habilita a usar la vía. El Congreso no tienen ningún presupuesto fáctico que demostrar porque es el titular natural de la competencia.

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