saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, julio 29, 2010

Después del 24 de agosto reloaded

Subject: Retenciones después del 24/8.

- Posicion 1, Eject. Sabsay et. al, dicen que todo lo delegado muere el 24/8 y las retenciones "se caen", se resetean, vuelven a cero (y no sólo las retenciones, todos los reglamentos delegados, supongo).

- Posición 2, Stop. Previsiblemente, posición del oficialismo; el 24/8 se detiene la posibilidad de modificar cosas de ahí en adelante pero normativamente queda todo como está.

- Posición 3, Rewind. La idea explicada en el post anterior, en la que decía que el 24/8 todo se retrotrae a 2006, o sea, a la última vez que el Congreso convalidó los ejercicios de la delegación prorrogada.

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Luego de pensar un poco sobre el tema debo afinar el lápiz. Rectificándome, voy a sostener una variante, diremos 3.5, que llega a la misma posición 3 pero (1) como el eventual resultado posible de un litigio, ya no como un resultado automático, y (2) sin relación con el gatillo cronológico del 24/8.

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Jugando al juego de la ficción jurídica, podríamos decir que la “prórroga de la caducidad” equivale a una nueva “delegación”: que el Congreso hizo suya, en 2006 y 2009, la misma delegación de facultades, a favor del Ejecutivo, que preveía el Código Aduanero de 1981 (aunque limitándola temporalmente, con plazos de tres y de un año en cada caso).

De modo que esa delegación cumple con el requisito del “plazo limitado”, pero aún asumiendo–con viento a favor- que cumple también con la “determinación de materias”, se manca porque no hay “bases” (“franjas” numéricas o principios de política discernibles) para orientar la política del Ejecutivo. Sin “bases”, “en blanco”, no hay cobertura del art. 76 C.N. Problema adicional: como esto se resuelve por resoluciones del Ministerio de Economía, los ejercicios de estas delegaciones no tienen la cobertura tampoco de la ley 26.122, que sólo ampara a los decretos.

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Digresión, tema importante: si en el marco del 76 se permite subdelegación o bien se delega directamente en un órgano distinto del nivel presidencia (cosas ambas que entiendo posibles), entonces es necesario reformar la ley 26.122 para que las resoluciones delegadas (ya no decretos delegados) pasen a la secuencia de revisión Bicameral + Congreso.

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3.5

Ahora bien, tal como me señalaban en un comentario, todo lo que digo sobre el problema delegativo de retenciones en verdad es cosa que ya existe, y no hay ningún dato nuevo que surja a partir del 25/8.

Entonces, reformulo las conclusiones de mi post anterior:

a) Sigo creyendo que todo lo actuado hasta 2006 quedó consolidado ya que las prórrogas iban ratificando la legislación delegada (y purgando por ende cualquier vicio que pudieran tener).

b) Sigo asumiendo que existe un insalvable problema de compatibilidad entre la matriz de delegación abierta del Código Aduanero y las delegaciones condicionadas que la CN permite en el art. 76. Este problema afecta a todo lo no cubierto por los ejercicios “ratificados” de la delegación.

c) Me rectifico en un punto: ese problema de compatibilidad es preexistente, no está relacionado con una limitación temporal (justamente, es el único requisito que la delegación cumple) y por tanto la frontera del 24/8 es técnicamente irrelevante. No pasa nada, en el sentido de que nada "cae".

Aún así, la frontera del 24/8 puede marcar un hito: amparándose en la errónea doctrina de Sabsay, es posible que a partir de septiembre alguna gente intente litigar el caso. Y esto es sí técnicamente relevante. Porque (1) hasta que alguien no litigue, a) y b) es literatura, y (2) porque el rew no ocurre automáticamente y universalmente, sino que está sujeto a las eventualidades temporales procesales y aleatorias de un declarativo jurisdiccional.


¿Comentarios, rectificaciones, dudas, inquietudes?



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26 comentarios:

  1. cómo puedo enviarte archivo pesado con todo el informe de la Bicameral 26519 ??

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  2. Habrá que litigar, nomás...

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  3. Gustavo, hay algunos puntos que no me cierran.
    1) Si el 755 establece una delegación que no se refiere a una materia determinada de administración o emergencia pública, pues entonces caducó en 1999, porque la prórroga sólo alcanzó a esas cuestiones.
    2) El esquema actual con subdelegación en esta materia es insostenible, al menos desde 1999 porque de esa forma se esquiva el control legislativo (art. 100.12 CN).
    3) No comparto que la aprobación en las leyes de prórroga purgue el vicio formal y menos aun con efectos ex tunc; lo mismo ocurre en los DNUS -la Corte en "Zofracor" le dio efecto hacía el futuro a la ratificación de un DNU que reglaba una cuestión tributaria-. En este punto, si bien es posible la delegación en materia tributaria, nunca puede alcanzar a los elementos constitutivos del tributo (doctrina "Selcro", donde hay un obiter interesante donde se relacionan las materias prohibidas del 99.3 y la delegación reglada en el 76). De allí que la aprobación de la legislación delegada dictada al amparo de las delegaciones preexistentes es insuficiente porque no cumple con el principio de legalidad en materia tributaria.
    En síntesis, no se si no se pueden pleitear todas las retenciones fijadas desde 1999 por lo menos.

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  4. contacto: el mail de gmail que figura ahí al costado, arriba del blog.

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  5. Sobre el pto. 3 del comentario de Hernán, tiene dicho la CSJN en "Spak de Kupchik":

    Que consecuentemente, y bajo el imperio de nuestra Ley Fundamental -texto 1853.1860- es inaceptable que un poder de imposición cuyo ejer-cicio se halla a extramuros de ésta en los términos señalados, pueda ser concebido como un instrumento eficaz para sortear los óbices constitucionales de otra norma -como el dec. 560/89- intrínsecamente irrita. Merecen riguroso rechazo, pues, las argumentaciones sustentadas en la conexión entre dos ordenamientos como los examinados, por las que se pretende asignar efectos convalidantes -con carácter retroactivo- a la ratificación de uno de ellos por el posterior, y se arriba a la absurda conclusión de que integrándose el uno con el
    otro, la constitucionalidad de ambos textos queda salvaguardada. En efecto, si -como quedó expresado- el Congreso Nacional no podía disponer hacia el pasado sobre esta materia, aceptar la postura del Fisco implica desvirtuar y tornar inoperante mediante una disposición de igual naturaleza infraconstitucional, la conclusión alcanzada en el
    considerando 12, en torno a la invalidez del decreto citado, establecida por esta Corte en
    su rol de custodio e intérprete último de la Ley Fundamental (confr. Fallos 1:34; 33:162; 310:1771, entre muchos otros).

    Por otra parte, este criterio es concordante con lo establecido por el art. 99, inc. 3º, párrafo segundo, del texto constitucional vigente desde la reforma de 1994, en tanto sanciona con la nulidad "absoluta e insanable" a las disposiciones de carácter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo, dejando al margen -obviamente- los especiales supuestos en los que tales medidas son permitidas.

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  6. (No soy la que escribió el comentario) anterior).Te mande correo. Saludos.Mercedes

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  7. Creo que hay un punto, que menciona Hernán y que Néstor no contempla, y es que la Cláusula Transitoria Octava permite que el ejercicio de delegaciones anteriores a 1994 perviva hasta 1999, excepto aquélla que el Congreso ratifique con nueva ley, pero dentro de las facultades del art. 76 CN.
    Esta cláusula dice dos cosas:
    1.- El ejecutivo puede seguir empleando facultades delegadas anteriores, incluso por materia impedida por el art. 76 CN, hasta 1999, salvo que el Congreso se las restituya.
    2.- Luego de 1999, el congereso podrá prorrogar el ejercicio de tales facultades delegadas, pero ahora sí, dentro de las específicamente contempladas en el art. 76 CN.
    3.- Ahora, si el Congreso aprobó legislación delegada ajena a tales materias, su juridicidad solamente puede tomarse a partir de dicha aprobación, con efecto ex nunc, para el futuro, ya que el escenario es distinto que en el caso de los DNU, en los que la urgencia acreditada obliga a retrotraer sus efectos.
    4.- Ergo, si se litigara la constitucionalidad del ejercicio de facultades delegadas en materias ajenas con posterioridad a 1999, estimo que debería resultar procedente y cabría unes especie de revisión de cuentas entre lo efectivamente pagado y lo válido a partir de diferentes fechas.
    Esteban

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  8. Esteban, interpretaste perfecto mi pensamiento y te salió más claro!

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  9. Yo quisiera enfocar desde otro lado.
    En el Código Aduanero existe desde hace mucho una delegación general para que el Ejecutivo fije las alícuotas. Algunos opinarán que después de 1994 esto es inconstitucional, pero esta opinión me parece una expresión de deseos, y sería rechazada por la CSJN si mantiene su línea tradicional.
    Sería largo para un comment, por el "nullum tributum sine lege", es decir la reserva de ley en materia tributaria, cuando se aplica sobre el derecho aduanero tiene muchos matices. Por eso por ej. el caso "Kupchik" que cita un anónimo no se traslada directamente.
    Por otro lado, si miramos el derecho comparado, la fijación de alícuotas es facultad de los poderes Ejecutivos en todas partes.
    Ramiro

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  10. Yo quisiera enfocar desde otro lado.
    En el Código Aduanero existe desde hace mucho una delegación general para que el Ejecutivo fije las alícuotas. Algunos opinarán que después de 1994 esto es inconstitucional, pero esta opinión me parece una expresión de deseos, y sería rechazada por la CSJN si mantiene su línea tradicional.
    Sería largo para un comment, por el "nullum tributum sine lege", es decir la reserva de ley en materia tributaria, cuando se aplica sobre el derecho aduanero tiene muchos matices. Por eso por ej. el caso "Kupchik" que cita un anónimo no se traslada directamente.
    Por otro lado, si miramos el derecho comparado, la fijación de alícuotas es facultad de los poderes Ejecutivos en todas partes.
    Ramiro

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  11. Pero Ramiro la delegación del Cód. Aduanero no se refiere únicamente a la alícuota aplicable. El PEN puede establecer todo: cuál es el producto objeto del tributo -hecho imponible-, de qué forma se paga y cuál es es el sujeto obligado, tiempo de vigencia, etc. Todos los elementos constitutivos del tributo quedan en manos del PEN y aunque pueda admitirse mayor amplitud en la delegación por tratarse de una cuestión aduanera -por ej. mover la alícuota dentro de un rango preestablecido legalmente-, aun así no pasa por el filtro del art. 76 CN. Lo único que fija la norma son las razones por las cuales se puede establecer un derecho de exportación.

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  12. Hernán, ciertamente que el Código aduanero delega varios elementos del tributo, aunque el hecho imponible sí lo fija el Código ("exportación para consumo").
    Decís que el C.Aduanero no pasa el filtro del art. 76CN, para mí no es tan obvio. Las bases de delegación están claras en el art. 755.
    Este sistema (bien que antes del 94) fue convalidado por la CSJN.
    Da para largo no quiero ser pesado. No se si tengo razón, pero si creo que el tema es mucho más complejo de lo que muchos constitucionalistas que salen en TV quieren hacer creer.
    Saludos!
    Ramiro

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  13. Al sólo efecto de "enquilombar" aún más la discusión, digo que lo de Sabsay es un criterio impresentable. Imagínese que en materia penal quedara sin efecto -por caducidad- el párrafo 9° del art. 77 del Código Penal que dice "El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional".
    Con el criterio de "Danielito" caerían todas las definiciones sobre sustancias estupefacientes, todos los narcotraficantes deberían quedar libres y todos los procesos por infracción a la Ley 23.737 deberían caducar; encima es una norma penal y no refiere a materias de administración o emergencia por tiempo determinado.
    Adhiero al Planteo 2º (oficialista).
    La oposición es impresentable e irresponsable.

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  14. 1. La "doctrina Biolcatti" expuesta poro de Sabsay es improponible.

    ¿Cómo sostener que un régimen creado al amparo de una norma válida pierde vigencia si no tiene plazo de caducidad impuesto por la norma habilitante (ley delegante) ni por la creada (decreto delegado)?

    Es obvio que los decretos delegados mantienen su vigencia luego del 24/8 (salvo que, como dice Gustavo, sean dejados de lado por inconstitucionales en su aplicación a UN CASO entre las partes litigantes).

    2. Lo interesante y discutible jurpídicamente no es lo que plantea Biolcatti, sino cuál es la extensión del concepto "delegación legislativa". Es decir, cuándo hay realmente un traspaso de una facultad del Congreso y cuándo el Congreso crea o regula un poder que el Ejecutivo debe cumplir. Ya Ibarlucía decía que las leyes delegantes son muy pocas.

    Por ejemplo, fijar el valor de la moneda o custodiar las fronteras o regular la navegación, etc. están en el art. 75 c.n., pero cuando el Parlamento sanciona la ley no delega la función, sino que la regula para que Ejecutivo (o una agencia específica: BCRA, AFIP, Entes Reguladores, etc.) la cumplan.

    3. Código Aduanero. Dejemos de lado el complejo sojero que mezcla el tema político y ecnómico. Si el Ejecutivo no puede establecer dentro de ciertos parámetros fijados por el Congreso las alícuotas de los derechos de importación y exportación, ovídense de la Industria Nacional y del empleo que genera. El Parlamento no tiene la velocidad para gestionar esa atribución.
    Y solo un constituyente poco inteligente crea uns instrumento para impedir la gestión.

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  15. Estoy de viaje asi que mi lectura de comentarios es superficial, pero pinta bien.

    Aclaro un punto a mi juicio: todo lo pagado es inlitigable, al menos por la doctrina del voluntario sometimiento (que en otros aspectos y usos no bancamos, pero en este punto si, si pagaste sin reserva es game over).

    Borghi DT de la Selección.

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  16. No, Gustavo, para nada. La doctrina del sometimiento voluntario -propia del D. Administrativo- no tiene nada que hacer en materia aduanera/impositiva. El Código Aduanero regula la posibilidad de repetir los derechos de exportación abonados sin causa o con causa ilegítima (así como la Ley 11.683 lo hace para los impuestos) y en ningún lado exige como una condición de admisibilidad del reclamo de repetición del tributo el hecho de haber realizado el pago "bajo protesto". Se puede iniciar la acción de repetición siempre que no esté prescripta; sin más (salvo por lo que digo abajo). De hecho, la CSJN ha ratificado en reiteradas oportunidades que el "protesto" no es necesario.

    Ahora, si en el caso de las "retenciones" me plantéas que los exportadores no las pueden repetir en virtud de la llamada "doctrina del empobrecimiento" (hoy vigente en la jurisprudencia de la CSJN, por "Nobleza Piccardo"), ése es otro cantar...

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  17. ¿cuál es la doctrina del empobrecimiento, porque lo trasladaron al productor?

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  18. La doctrina del empobrecimiento es una suerte de requisito de la acción de repetición de impuestos. Dice, más o menos que que aun frente a supuestos de pago sin causa esa acción es improcedente cuando el contribuyente traslada la carga tributaria al eslabón siguiente de la cadena, generalmente el consumidor final. Por ende, el actor debe probar su empobrecimiento, de lo contrario sólo sería contribuyente de iure y no de hecho.
    En Argentina tuvo marchas y contramarchas, la Corte peronista la impuso en el 74 (fallo "Mellor Goodwin", dicen que fogoneado por Corti padre que era Secretario de la Corte en ese entonces), en el 76/77 fue dejada sin efecto ("Esso Sapa") y reinstalada veladamente en un caso más reciente, porque si bien la mayoría se ataja diciendo que la sentencia no implica una vuelta a "Mellor Goodwin", en el fondo es lo mismo ("Nobleza Piccardo", creo que de 2005). En el caso de los impuestos indirectos, tiene sanción legal con la ley 25.795 que modificó la LPF.
    Hernán

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  19. Viva Perón entonces! Muy bueno tu comentario Hernán.

    Permitime anotar sobre lo que pusiste arriba.

    1) "Si el 755 establece una delegación que no se refiere a una materia determinada de administración o emergencia..."
    El término administración es lo suficientemente amplio como para abarcar todo. Y aún rige la emergencia declarada por ley en 2002.

    2) El esquema actual con subdelegación...
    La ley actual lo limitó correctamente y así lo ejecuta hoy el PEN. Otro tema no tratado es la delegación en agencias (BCRA, AFIP, Entes Reguladores) que debería ser admitida aun cuando en la mayoría de los casos no hay una delegación de funciones legislativas, sino el cumplimeinto de una función administrativa creada o reglada por el Congreso.

    3) No comparto que la aprobación en las leyes de prórroga purgue el vicio...
    Si la ley lo ratificó tiene el rango de ley sin más problemas que los que pudiera tener su contenido, pero ese es otro punto.

    "En síntesis, no se si no se pueden pleitear todas las retenciones fijadas desde 1999 por lo menos..."
    Con la doctrina que citaste pocos podrían pleitear, y no parece que el problema sean los juicios sino la estructura constitucional que los políticos fijen: si se extiende demasiado el concepto de delegación se transformaá a la Com. Bicameral en una suerte de gestor ex post de lo actuado por el PEN, impropio de un Estado que debe dar certezas y no actuar siempre "ad referendum".

    Una reflexión relacionada con todo esto y en especial con el punto 1. Cuando se interpreta la constitución es razonable darle de buena fe un sentido que permita la gestión del Gobierno. Por ejemplo, la tesis de Sabsay de caducidad de los decretos delegados, además de no corresponder al texto de la cl 8va (que habla de "legislación") no lo hace.
    Lo mismo ocurre con los que consideran:
    (i) Que todo es delegación (y no creación de una función admnistrativa) y que, por caso, el BCRA debe informar a la Comisión Bicameral todos los días cuántos bonos emitió etc. para defender el valor de la moneda, etc.
    (ii) Que en materia tributara el PEN no puede fijar (dentro de algunos parámetros) el porcentual de los derechos de exp. o imp. y eso lleve a dejar a toda la producción local desprotegida porque el Congreso no tiene velocidad para modifcarlos según varían los precios y la economía mundial.

    La constitución sirve para proteger derechos individuales, pero también para que el Estado sea gestionado con eficiencia.

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  20. Una pregunta abierta. si el 755 del falso código aduanero es una delegación incorrecta, ¿qué concepto se tiene del artículo 37 de la 24.156 (LAF)?
    Personalmente creo que de no existir ese artículo nadie se preocuparía por quién fija las retenciones.
    En uno de los comentarios anteriores dicen que en la legislación comparada es el PE el que fija el nivel de retenciones. Debo admitir que no me parece ilógico. Pero me parece falaz trasvasarlo al sistema argentino, porque no creo que en el sistema del derecho comparado exista norma análoga al artículo 37 LAF.
    Como dicía Corti, si mal no recuerdo, es imposible escindir la discusión sobre los recursos del estado, sin discutir el aspecto financiero de cómo se los gasta. Ni aun si solo se habla de la potestad de establecerlos.

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  21. Pablo el art. 37 LAF (delegación en el Jefe de gabinete para reasignar partidas) es de constitucionalidad bastante dudosa. El quid de la cuestión pasa a mi juicio por el control efectivo o no que pueda hacer el Congreso de esta facultad.
    De todos modos, hay que señalar que este art. 37 vino a plasmar en la ley una cosa que en los hechos ya se hacía desde hace bastantes años.
    Saludos!
    Ramiro

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  22. http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/26519/Informe%20Equipo%20T%C3%A9cnico%20Jur%C3%ADdico.pdf

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  23. Hablando de derecho comparado, en Estados Unidos las retenciones estan prohibidas por la Constitución (desde el siglo 18 cuando eran un mecanismo muy común(las rentas de las Aduanas).
    Como todos sabemos, la ausencia de ese instrumento impidió que los yankis pudieran desarrollar la industria, y hoy siguen siendo un atrasado país agrícola ganadero.

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  24. Mariano T.,
    Los derechos de exportación prohibe la constitución de los Estados Unidos. También lo prohibia la constitución Argentina anterior a 1898, aunque las permitía temporalmente.
    Los derechos de importación son los que protegen todo eso, y ee.uu. es uno de los paises que los ejerce con mayor vehemencia; nada tiene que ver esa acotación en esta discución.

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  25. Los casos en que se citó la teoría del empobrecimiento eran casos de traslación hacia adelante. El de las retenciones agrícolas es un caso de retrotraslación. Sería ridículo exigirle a un exportador (que no tiene costos de producción) que demuestre cómo no trasladó hacia atrás el impuesto, sobre todo cuando el mercado de granos es transparente, y los precios los fija la oferta y la demanda. Si todos los que demandan (exportadores) fijan un precio menor para compensar la alícuota de las retenciones, el contribuyente podría tranquilamente sostener que ese es el precio de mercado y por lo tanto se vió incidido por la retención. También me pregunto si algún perito podría demostrar de manera plausible que la única razón por la que el precio de mercado es más bajo es la retrotraslación...

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  26. Estimado,
    Exactamente, en el supuesto de los derechos de exportación nos encontramos ante un caso de retrotraslación.

    Ahora bien, olvidás que el precio de los granos -fijado por la oferta y la demanda en un mercado transpartente- se fija a nivel internacional (por ej., Bolsa de Chicago). Por ende, comparando los precios de la Bolsa de Chicago con los precios de compra del exportador en el mercado interno en los distintos momentos, es perfectamente factible llevar a cabo una depuración que permita descubrir aquella "retrotraslación" de los derechos de exportación.

    Sds.

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