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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, julio 27, 2010

Las retenciones y las facultades delegadas, después del 24 de agosto.

(Nota: Comentarios cerrados aquí. Lo dicho es reformulado en este otro post).

"El 24 de agosto puede ser el "día D" de la gobernabilidad kirchnerista", decía Pagni en una nota de junio del año pasado. Anteayer oía a Carrió decir: "El 24 de agosto se caen las retenciones".

¿Es así?


La legislación delegada y sus prórrogas

Esto tiene que ver con que desde 1994 estamos pateando para adelante el problema de la legislación delegada (el Congreso "delega" en el Ejecutivo temas teóricamente puntuales y determinados para legislar, por razones de administración o emergencia pública, art. 86 CN). Como pre-1994 había mucha legislación delegada preexistente, una cláusula transitoria de la Constitución (la 8va.) dispuso que toda ella debía ser ratificada por el Congreso y si no sucedía eso, iba a "caducar"en 1999.

De ahí sale la historia de cuatro prórrogas que contamos en este post, escrito en 2006 cuando se estaba por votar la prórroga dada por la ley 26.135, que duraría hasta 2009.

La última "prórroga" de legislación delegada se dio por la ley 26.519 -posponiendo "el día D" por un año- y vence, efectivamente, el 24 de agosto de 2010.


Fin de la delegación, caducidad. ¿La caída?

La pregunta es qué significa la caducidad. Primero vamos a algo que nadie discute: que, con la caducidad, de ahí en más el Ejecutivo no puede ejercer esas funciones delegadas. Ergo, por ejemplo, no puede cambiar ni un décimo una retención (técnicamente, un arancel aduanero) de las que se acostumbran a modificar por resolución del Ministerio de Economía (luego volveremos sobre esto).

Sin embargo, la otra pregunta es qué pasa con las normas ya dictadas en ejercicio de las facultades delegadas, mientras las normas delegantes estuvieron vigentes en virtud de sucesivas prórrogas. ¿Se "caen"?

No necesariamente. Muchas de ellas van a seguir vigentes: desde la primera prórroga de 1999 (ley 25.148) hasta la de 2006 (la citada 26.135) el Congreso fue ratificando en masa los ejercicios de legislación delegada sucedidos en el mientras tanto (al tiempo que renovaba, por plazo determinado, la vigencia de la norma delegante para que se siguiera haciendo así en el futuro). Esto despeja el panorama para todo el trecho comprendido entre, digamos, 1853 y 2006.

Pero la cosa cambió en 2009. Como pone Vilma Ibarra en este post,
A diferencia de lo que se hizo en las leyes de prórroga de los años 1999, 2002, 2004 y 2006, en esta oportunidad se excluyeron expresamente los arts. 3 y 5 del proyecto oficialista que proponían la aprobación de todas las normas delegadas dictadas por el Poder Ejecutivo en el período 2006/2009.
Las normas delegadas del período 2006 en adelante están sujetos a revisión por la Comisión Bicameral de Seguimiento de la ley 26.122 (la misma que fija el marco de control de DNUs y promulgaciones parciales). Ergo, si fueron delegaciones controladas por el Congreso no caen per se el 24 de agosto (para hacer caer una norma delegada post 2006, entonces, se necesita rechazo de ambas Cámaras; si se logra eso, este rechazo no puede ser objeto de veto).

Aclaramos que existe mucha más delegación en nuestro suelo que el capítulo de retenciones que es el más picante hoy (muchas hay, por caso, en materia de obras y servicios públicos; véase el listado en el link de abajo). Existen además delegaciones que fueron dadas por más tiempo y no vencen ahora: v.g., las retenciones de hidrocarburos fueron dadas en 2006, por cinco años.


Retenciones

La complicación surge con el conjunto de retenciones que se resolvieron no por un Decreto Delegado del PEN sino a nivel ministerial, por resoluciones, un sistema que se inventó con el decr 2752 de 1991, "subdelegación" que parte del art. 755 del Código Aduanero de la dictadura que permitió al Ejecutivo fijar aranceles. La ecuación es: normativa delegante que cae el 24/8, normativa delegada que no tiene cobertura de la ley 26.122. Resultado: no positivo.

De modo que en este punto las conclusiones que propongo son:

1. Ls retenciones fijadas por resolución hasta 2006 pueden entenderse legitimadas por la cobertura dada por la última prórroga-ratificadora.

2. Las retenciones fijadas por resolución de 2006 en adelante se caen.

3. No hay "vacío legal". Dado que no hay derogación, si una norma caduca y la delegación cesa, recupera su lugar la norma preexistente, vale decir, las validadas según lo expuesto en el punto 1.

En conclusión, en el capítulo retenciones no hay caída del sistema, sino que se retrotrae todo a 2006.

Esto, por supuesto, si el Congreso no hace nada, o si lo hace pero el Ejecutivo lo veta.


Lnks

- Al sancionar la última prórroga por ley 26.519, el Congreso creó una Comisión Bicameral para tratar de establecer cuáles eran las normas delegantes cuya ratificación tendría que considerarse. Esta comisión expidió sus conclusiones, reportadas aquí en un extracto que nuestro sitio linkeado intitula 200 leyes que CFK podría dejar de utilizar. Mil gracias si alguien puede proveernos link o mail con el informe completo.


.

16 comentarios:

  1. Gustavo, de dónde podría saberse en qué niveles estaban las retenciones en 2006?

    Gracias!

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  2. Creo que andaban por el 25 por ciento.

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  3. Y qué pasa si, antes del 28/08, Cristina, en ejercicio de las facultades delegadas vigentes, establece por decreto el mismo nivel de retenciones actual, establecido por resolución ministerial.

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  4. Tiene dos problemas. En primer lugar, que ese decreto correría riesgo de ser bajado por el Congreso (mayoría simple en ambas cámaras) y el Ejecutivo no tiene poder de veto sobre esa decisión.

    En segundo lugar, que la misma delegación hecha por el Código Aduanero no es compatible con el art. 76 (no tiene bases ni plazos, ni es de emergencia ni de administración) con lo cual la única fuente que puede legitimar lo actuado está dada por esas renovaciones ratificatorias que se dieron hasta 2006.

    Por otro lado, hay que recordar que en materia tributaria (los aranceles lo son) no se puede usar la vía del DNU.

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  5. tengo el informe completo, trabajé en la Comisión, pero no lo tengo con link, no fue publicado

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  6. Gustavo, la misma pregunta que Fede M, pero no con DNU sino decreto simple, que no esta sujeto a aprobacion del congreso. Segun entiendo de tu razonamiento, las retenciones post 2006 se caerian por la subdelegacion, lo que implicaria que si la norma estuviera fijada por el gobierno (que es el que tiene la facultad delegada vigente) con un decreto simple, ahi no se caeria automaticamente sino que deberia ser avalada o rechazada por el congreso?

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  7. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  8. Gustavo, en tu post decís que la delegación en materia de derechos de exportación -retenciones, art. 755 del CA- no se ajusta al art. 76 CN porque no se refiere a una materia determinada de administración y tampoco fue establecida por razones de emergencia. Comparto este punto de partida. Ahora bien, las leyes de prórroga, empezando por la 25.148, ratificaron en el Poder Ejecutivo "...la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública" (art. 1). Desde este enfoque, podría afirmarse que el art. 755 CA no fue alcanzado por la prórroga y por ende caducó en agosto de 1999 -dejo de lado que esa ley fue complementada por un DNU, vedado en una materia tributaria, porque no tenía fecha de vigencia con lo cual hubiera regido después de la fecha fatal de la cláusula transitoria-. Y si en 1999 caducó la facultad del CA habría que concluir en que la aprobación genérica dada en todas las leyes hasta 2006 no cubre las retenciones fijadas hasta ese entonces. Alguna vez planteé este tema y me contestaron que las retenciones quedaban amparadas por la cláusula residual de las leyes que define a las materias determinadas de administración (art. 2, inc. f), de la ley 25.148; idem leyes 25.645 y 25.918). Y que las resoluciones delegadas fueron alcanzadas por la aprobación genérica del art. 3.
    A mi nunca me cerró esto. Para empezar, crear y modificar tributos no es una materia determinada de administración. Así surge de la CN (arts. 4, 17 y 75, inc. 1) y es coherente con toda la historia constitucional (desde la Carta Magna en adelante: no taxation without representation). Pero además, mal podría aprobarse legislación delegada dictada en base a normas delegantes que caducaron por imperio constitucional. ¿Te parece una locura?
    Perdón por la extensión!

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  9. Esto es chino para mí. Pero si no entiendo mal las retenciones caen al nivel que tenían en 2006. Habría que ver la fecha (antes o después de la resolución de Miceli.
    El nivel fijado por Duhalde en 2002, despues de la devalueta, era de 20% para maiz, trigo, aceite de soja y girasol. Y de 23,5% para grano de soja y girasol.
    Si tenés razón, despues te pido la dirección para mandarte un cordero de regalo.

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  10. Gustavo,
    Leo el art. 76 CN y la ley 26.122 y observo que el siguiente análisis no es incompatible con ellos:
    Si el Ejecutivo dictó un decreto o resolución disponiendo un porcentaje de retención, la pérdida de las facultades delegadas no podría hacer caer la norma, que fue dictada en lícito ejercicio de las mismas.
    La caducidad del art. 76 CN es del ejercicio de las facultades (ex nunc), no de los efectos de las normas dictadas en consecuencia (salvo que el Congreso decida revocar esa normativa, con al menos una Cámara -decisión que no se alcanza con la omisión de disponer una nueva prórroga).
    Entonces, no veo por qué la legislación anterior a la caducidad, cae.
    Gracias.
    Néstor

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  11. Mariano, Néstor, etc.

    Hay, como verán, tres posturas, más o menos plausibles.

    - Sabsay et. al, q. dicen que todo lo delegado cae el 24/8 y las retenciones se resetean a cero.

    - Oficialismo, cuya interpretación es similar a la de Néstor, nada "cae" el 24/8 salvo la posibilidad de modificar cosas de ahí en adelante.

    - La mía, intermedia, minoritaria en términos cuantitativos (de hecho, no conozco otro que la sostenga), explicada en el post.

    El problema de la lectura opositora es que ignora que las leyes prorrogantes fueron sucesivamente validando lo delegado , purgando el vicio de origen de las sucesivas modificaciones.

    Creo que el problema de la lectura oficialista es que se hace difícil asumir que la delegación aduanera calza en el marco restrictivo del 76 CN, dado que no tiene términos o condiciones.

    En una eventual escalada del conflicto, es posible que el gobierno se atenga a la lectura que ha hecho (y que no es una pavada, si ponés un universo de 10 jueces cuatro o cinco van a ir por ese lado).

    Ahora, esto lo dejaría un poco jugado en caso de una judicialización. Y, a diferencia del escenario judicial del conflicto 2008, hoy tenés la jurisprudencia "Halabi", lo que permite hacer demandas colectivas. Es todo muy conversable y lo mejor sería que nos evitáramos el problema.

    Creo que si se pueden y delegar retenciones dentro de cierto margen, incluso al Ministerio, pero con remisión a la Bicameral. Tal vez le dedique un post a eso.

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  12. Gustavo, de acuerdo a cómo planteás el escenario, creo que es muy posible que el tema se judicialice el 25/8. Si con tu postura, o la de Sabsay, el campo debe empezar el 25/8 a pagar menos retenciones, entonces los juicios están al caer, porque el oficialismo seguirá liquidando las retenciones como lo hará hasta el 24/8.
    Comparto tu apreciación de que la postura de Sabsay prescinde de las ratificaciones. Ahora, luego de la delegación en los términos del art. 76 CN, por qué debe el Congreso ratificar las normas? Sólo para dotarlas de legalidad en cuanto a que el Congreso dice que fueron dictadas dentro del marco de la delegación? Eso también lo puede decir un juez si el Congreso no lo dijese. Ergo, insisto en que ninguna norma cae el 25/8, sino sólo la posibilidad del Ejecutivo de seguir dictando normas delegadas.
    Sds.
    Néstor.

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  13. Pone Aníbal en twitter: "Art 76 CN y Ley 26122 dicen que, el vcto. de plazo de ley delegante no afecta relaciones jurídicas nacidas en su consecuencia". Esto es verdad, pero es tiempo pasado, lo que discutimos es cómo percute el vcto. en las relaciones por nacer, las exportaciones del 25/8.

    Néstor, el problema es que no fue una delegación en los términos del art. 76, sino una que -por venir de un marco previo, incluso de facto- es incompatible con las condiciones de la CN del 94. La única posibilidad interpretativa sería decir: el sentido restrictivo del 76 se aplica sólo para las "nuevas" delegaciones post 94, mientras que las preexistentes no están sujetas a ese marco y "quedan como estaban" hasta que caducan. Ahora, el problema de esto es que nos obligaría a decir que en el mismo sistema conviven simultáneamente dos regímenes jurídicos bastante distintos.

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  14. Néstor, la intervención ex post del Congreso en materia de delegación la prevé la CN, aunque en forma un tanto oblicúa. El art. 100.12 dice que le corresponde al Jefe de Gabinete "refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente".
    Dicho sea paso, hay algo que dijo creo que Vilma Ibarra en un art. en La Ley y es que a partir de las prórrogas (1999), las delegaciones anteriores a 1994 debían juzgarse a la luz del art. 76 CN. Llevado esto a un pleito, me parece que no pasa ninguna resolución de retenciones que se funde en el art. 755 CA y en la subdelegación del PEN.

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  15. Pero entonces la pregunta quye me haría, como juez, es la siguiente:
    ¿Si las resoluciones que fijan las retenciones están sostenidas en una delegación anterior a 1994 y en materia cuya delegación no es posible, si su pervivencia a 1999 ha estado atada a las consiguientes prórrogas en dos aspectos, por un lado, en lo relativo al ejercicio (eso que nadie dicute: Si se dio la prórroga el Ejecutivo pudo seguir emitiendo resolusiones de ese tipo) y por otro lado, en lo relativo a su validez (en tanto la aprobación de la legislación delegada por el Congreso pudo importar su adopción.), y si la última ratificación no portó una aprobación, significa ello que
    toda norma dictada en ejercicio de facultyades delegadas no aprobadas caduca?
    Me respondo solito: Primero, para discutir la constitucionalidad de las mismas no debo esperar al 25/8, el campo ya podría hacerlo ante cualquier juez competente.
    Segundo, pienso que si el Congreso aprobó en al menos una oportunidad la normativa (en sentido lato, incluyendo la subdelegación y purgando el vicio de materia no delegable), no es posible que una posterior ausencia de dicha aprobación, respecto del ejercicio de las mismas facultades sí habilitadas, pueda importar algo así como una invalidez sobreviniente. En este estado de cosas, prórroga y aprobación van juntas y la segunda supone la primera. Si el Congreso le dice al Ejecutivo seguí dictando normas en esta materia, cómo luego le va a decir que lo normado es inválido por exceso de delegación sobre dicha materia? No le va a decir seguí dictando normas inválidas por el procedimiento, no?
    Otro tema es el exceso en cuanto a la delegación, por materia, pero no hay ninguno fijado en las sucesivas prórrogas.
    En fin, creo que resulta asistémico e hipócrita pregonar la invalidez sobreviniente de la normativa delegada dictada si el Congreso no realiza actos positivos para dejar a la misma sin efecto (como el rechazo por una de las Cámaras).
    Sds.
    Néstor

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  16. Nestor: touché. Revisión critica de lo dicho es inminente en nuevo post. Asumiré que la frontera del 25/8 es irrelevante. Mantendré que hay un problema de compatibilidad con la delegación matriz del Código aduanero.

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