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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, julio 26, 2010

Tres fallos (2) - Sanciones a la tercerización

Seguimos en esta interrumpida serie sobre tres fallos importantes, por razones teóricas y prácticas, que no son de Corte Suprema, y que salieron en el primer semestre. Este viene con una historia previa.

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Hace más de cuatro años, febrero de 2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo fijó en un "Plenario" (acuerdo interpretativo de seguimiento obligatorio) que las empresas que tercerizan son deudoras solidarias de los empleados tercerizados, y por tanto pueden ser demandadas en forma directa. Nos referimos a ese fallo, el Plenario "Ramírez", en este post.

Esto trajo un largo coletazo de lamentos empresariales que se replicaron durante todo el 2006. En mayo Infobae puntuaba que "llega a la Corte Suprema el primer fallo antiempresa", contando las cuestiones de "Della Marca c/ Automóvil Club Argentino" (un empleado que demandaba al ACA por la relación laboral que lo vinculaba con una empresa que era prestadora tercerizada de auxilios mecánicos) y se entusiasmaba pronosticando una virtual reversión del Plenario Ramírez a nivel de CSN.

El pronóstico no se cumplió pero la Corte tampoco "hizo suyo" una doctrina parecida a la del Plenario. El fallo salió en junio de 2008. Seis jueces no entraron al caso, o mas bien, lo sacaron por la ventana del art. 280.

En minoría quedó Lorenzetti, quienmarcó una línea distinta a la de la Cámara. No está de acuerdo con la demanda directa contra la empresa tercerizadora: explica que la descentralización de actividades de la empresa es lícita en el ordenamiento jurídico argentino y reconoce que la solidaridad es posible, pero sujeta a pruebas específicas para que prospere. Aunque se admita que el acreedor pueda reclamar la misma prestación a dos o más codeudores solidarios, debe probar la causa de su crédito contra cada uno de ellos, ya que de lo contrario se afecta la defensa en juicio. Entonces, decía Lorenzetti, se debe probar en cada caso que se es dependiente de una empresa, que ésta realiza una actividad que se identifica con la actividad ordinaria y específica de otra, con la cual está unida por un contrato o subcontrato, y que se han omitido los deberes de control del art. 30 LCT.

Deberíamos pensar, ya en otro orden de cosas, si el mapa cuantitativo de tercerizaciones fue en verdad afectado post "Ramírez", o si el escenario subsiguiente no trajo más que un ponderable cambio cualitativo en el perfil de las tercerizaciones.

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Plenario "Vázquez c. Telefónica"

Informado ya el contexto previo, vamos a la novedad. En junio de este año la CNApelTrab sacó un segundo plenario sobre el tema, esta vez de mayoría estrechísima: once a favor, nueve en contra.

En síntesis, este nuevo criterio implica que no sólo se puede demandar a la tercerizante, sino que haciéndolo el actor se lleva un premio adicional del 25%. La empresa condenada deberá afrontar una multa consistente en la cuarta parte de la indemnización en cuestión (pero hay un tope mínimo: no podrá ser inferior al monto de tres salarios mensuales).


La multa del 8


Esa sanción (que lo es, aunque el art 8 de la ley 24.013 la llama "indemnización") se aplica cuando el empleador no registró el contrato de trabajo, o falseó el registro en montos, fecha de ingreso, etc.

En "Vázquez", la hipótesis es que tenemos un empleador que sí ha registrado el contrato de trabajo (la empresa tercerizada). Ante ello la mayoría entiende que la trabajadora demandante, “empleada directa” de una empresa que utilizaba la prestación, estaba registrada a nombre de otra (la empresa tercerizada, su empleadora "formal" pero no "real") de modo que no puede tomarse como válido ese registro.

Frente a esto, dice el Fiscal de Cámara, "el argumento de que la indemnización no sería admisible porque, al existir –al menos- algún registro se cumpliría con la “finalidad de la ley”, me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el “empleador” el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, “cualquiera”. La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo “no registrado” por la persona que tiene la carga legal de hacerlo".

Fernández Madrid, primera voz de la mayoría, acordará diciendo que es "una forma particular de fraude dado que las empresas son interpuestas por el empleador directo con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo con el consecuente perjuicio para el trabajador" y que "el obligado a registrar el vínculo laboral, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes, entre otros, es el empleador directo, real y único de la relación".

En la misma vereda, Beatriz Fontana hace énfasis en que la modalidad extendidísima de tercerizar prestación de actividades propias y habituales genera un perjuicio concreto del trabajador, "que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta".


Las disidencias. Una joven muchacha, o una vieja bruja.




Entre la minoría rescatamos el argumento de Pirolo. Previsiblemente, se apoya en señalar que si hubo "algún" registrante, eso quiere decir que "no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, ni privar a la actora del referido sistema de los beneficios que emergen del vínculo laboral". Arguye que si la empreza tercerizada y la tercerizante son solidarios entre sí, el cumplimiento de una obligación solidaria por uno de los co-deudores (en el caso, la de registrar el vínculo), es oponible al acreedor y beneficia a los restantes codeudores solidarios de la misma obligación (arg. art. 715 y conc. del Código Civil).

Más miga tienen los razonamientos de la minoría de en los votos (separados) de Graciela González y Gabriela Vázquez. La primera recuerda que si la norma es sancionatoria, "deben regir las pautas interpretativas más restrictivas". Recuerda ne tal sentido que "cuando la ley alude a los supuestos de irregularidad susceptibles de sanción, se refiere a tópicos como la fecha de ingreso y la remuneración, pero no a la identidad del sujeto que satisfizo el registro que, cabe enfatizarlo, se vincula a un solo y único vínculo prestacional. De sostenerse lo contrario e invalidarse por completo la registración llevada a cabo por el co-obligado, se estaría imponiendo una doble registración de un mismo y único contrato en el que, reitero, aquél no es un sujeto extraño sino un tercero co-obligado".

Vázquez razona de modo similar. "La suma de dinero que manda pagar el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa o sanción, es decir, tiene naturaleza punitiva y el hecho que se haya establecido a favor del trabajador, es una decisión política legislativa que no le confiere a la partida estirpe resarcitoria. Bien pudo el legislador establecerla en beneficio del Estado" (interesante reflexión e idea para discutir: daños punitivos socializados, no privatizados y apropiados al reclamante. Alguna vez hablamos en clave de divulgación de daños punitivos aquí).

"La naturaleza sancionatoria -dice Vázquez, la jueza- imprime a la hermenéutica una visión estricta en cuanto a la configuración del tipo legal represivo. No se aplica el principio pro operario sino, antes bien, el indubio pro reo (Art. 18 C.N.)".

En fin: "Vázquez", el plenario, da una sensación como la de mirar el dibujo que posteamos más arriba, distintas miradas pueden ver diferentes cosas en la misma figura. No es una cuestión que se resuelva en los noventa minutos reglamentarios del texto, así que se desempata por principios. La decisión de la mayoría desempata aplicando un principio específico del derecho laboral, la primacía de la realidad. La decisión de la minoría desempata diciendo que las puniciones civiles, como todas las puniciones, deben ser de interpretación restrictiva.

Yo estoy de acuerdo con esos nueve: cuando el legislador quiso hacer "primar la realidad" impuso una "contraficción" que neutraliza la "ficción" del contrato simulado, pero no más que eso, y de ahí va la responsabilidad solidaria. Ergo, de ello no debemos inferir consecuencias punitivas (consecuencias que, aunque podrían estar perfectamente contempladas como sanción en una ley laboral, no es el caso).


Lnks

- Nota de Diario Judicial, con link para descargar el Plenario "Vázquez c. Telefónica" en texto completo.


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5 comentarios:

  1. COmentario de Juan Ignacio Orsini, en el grupo del blog en Facebook.

    Interesante que se aborde el tema en el blog, pero como, a diferencia tuya, comparto abiertamente la opinión de la mayoría, me anoto con algunos comentarios.

    1.La "tercerización" (técnicamente, subcontratación o cesión, art. 30, LCT) está es ...tablecida en la ley, lo que el plenario "Ramirez" de la CNAT dispuso en 2006 fue que se aplica (como no podía ser de otra manera, en tanto la propia ley dispone la solidaridad) a estos supuesos el art. 705 del Código Civil, por lo que el trabajador puede demandar indistinamente a ambos deudores solidarios (el empleador y el comitente o "empresario principal" que tercerizó).

    2. En este nuevo plenario, se discute una hipótesis distinta de solidaridad, la interposición fraudulenta en la contratación (art. 29 LCT), que se da cuando una persona contrata al trabajador y lo destina a pestar servicios en otra empresa. Descubierto el fraude, la ley dispone, con buen criterio, que esta segunda empresa se convierte de pleno derecho en empleador (gran diferencia con la "tercerización", en la cual el "empresario principal" jamás se convierte en empleador, solo responde solidariamente por imperio legal, pero siempre podrá repetir lo que pagó al subcontratista, que fue y sigue siendo el empleador). En otras plabras: la "tercerizacion" es una hipotesis de responsbailidad solidaria por actividad lícita (respondo poruqe asumi el riesgo de la insolvencia del subcontratista); en cambio, la interposición impone la solidaridad por el concurso del empresario en la actividad fraudulenta e ilìcita. En consecuencia, nada tiene que ver este nuevo plenario con la "tercerización".

    3. Como, verificado el fraude, la empresa que se interpuso en la contratación es declarado empleador (la sentencia declara su condicion de tal, ya existente en la facticidad previa), el hecho de que la relacion laboral hubiera sido (mal) registrada por el supuesto emleador (que no lo era) obliga al veradero empleador a afrontar la indmenizacion del art. 8 de la ley 24.013 (que, como toda indmenización, es una sancion resarcitoria, de doble naturaleza indmenizatoria y punitiva). Lo contrario sería favorecer con argucias interpretativas a quien se prestò al fraude, fomentar el trabajo clandestino y, lo que es más grave, desproteger al sujeto que- por imperio constitucional, y en atención a su posición material de subrdinación a un poder privado extraño a si mismo- debe ser sujeto de preferente tutela (CSJN dixit): el trabajador.

    4. A contrario de lo que sostiene (parte de) la minoría, las disposiciones laborales que favorecen al trabajador (y el art. 8 de la ley 24013 lo es) nunca deben ser interpretadas restrictivamente. Mal podría aplicarse un principio (que en tanto tal es uno de los pilares que asegura su autonomia cientifica) de una disciplina ajena al derecho del trabajo (in dubio pro reo) desplazando un principio propio de esta rama (no solo el de primacía de la realidad -que tambien- sino, ademàs, el principio protectorio y su regla in dubio pro operario). Como bien lo ha señalado en numerosos fallos la Corte bonaerense, las indemnizaciones de la ley 24103 no pueden ser interpretadas restrictivamente en favor del empleador-evasor, pues tal interpretacion viola el principio in dubio pro operario (art. 9, LCT).

    5. Algo más: los principios constituyen una disciplina como tal, y no solo sirven para "desempatar", pueden fundar una solucion de deber ser más allá de lo que diga la ley, como lo han explicado claramente Dworkin, Bobbio y Alexy, entre muchos otros grandes juristas.

    (Yo, gA, de acuerdo en esto último: los principios no cumplen un rol de "desempate" que sería minimizarlos. Ahí había cierta ironía en el post).

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  2. Acá hay un tema. Hoy en día en el fuero laboral los actores plantean siempre que los plenarios "Tulosai" y "Couto de Capa" no son válidos porque no respetaron la mayoría establecida por el art. 299 CPCCN ("mayoría de los jueces que integran la Cámara", del total).

    En "Vázquez", como bien decís, la doctrina plenaria tuvo 11 adhesiones, menos de la mitad de los integrantes de la CNAT. Ahora, a diferencia de "Tulosai" y "Couto de Capa", "Vázquez" favorece al trabajador. ¿Acaso el "in dubio pro operario" llevará a la esquizofrenia de sostener que "Tulosai" y "Couto de Capa" son plenarios inválidos mientras que "Vázquez" es válido? Veremos...

    Excelente el blog

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  3. Totalmente de acuerdo con Orsini, che.
    Agrego dos cositas nomás:

    1- La diferencia entre la "tercerización de un servicio empresario" y la "interposición fraudulenta de un falso empleador" es, en la práctica, sutil para detectarse, pero fundamental. Supongo que la regla más clara para distinguir ambos supuestos es la indiferencia o no del empresario principal con respecto a la persona que efectivamente realiza la tarea.
    En otras palabras: al empleador que terceriza legítimamente un servicio empresario (supuesto del art. 30 LCT), le resulta indiferente quiénes son los trabajadores (de la contratista) que efectivamente prestan la tarea, lo que contrata es un servicio empresario y no a determinados trabajadores. Por el contrario, el empleador que interpone fraudulentamente la persona de un falso empleador (hombre de paja, si me permiten la obscenidad)contrata en realidad los servicios infungibles de determinado trabajador.

    Ejemplos:

    1- El gerente de una petrolera decide tercerizar el servicio de mantenimiento eléctrico de la planta y contrata para ello a Pirulito S.A., quien se encarga del asunto con los trabajadores que se le canta. A veces trae unos, a veces otros. Tudu bom. Tudu legal. La petrolera controla que Pirulito S.A. cumpla con las obligaciones laborales y de la seguridad social con respecto al personal que tiene en la planta. Bajo ciertas condiciones, la petrolera será responsable solidaria de los incumplimientos de Pirulito S.A. (art. 30 LCT), pero el empleador será siempre Pirulito S.A. Consecuentemente, la petrolera podrá repetir del empleador Pirulito S.A. lo que eventualmente deba pagar en virtud de la solidaridad impuesta en la ley.

    2- El gerente de una petrolera quiere que Pedro Gutiérrez y Jorge González, que son unos electricistas de primera, hagan el mantenimiento eléctrico en la planta. Por determinadas cuestiones de política empresarial, le encarga a Pirulito S.A. -que es una contratista tradicional de la petrolera- que los tome y los haga trabajar en la planta. Gutiérrez y González trabajan en la planta y la supervisión del trabajo la hace el jefe del sector eléctrico (dependiente de la petrolera), pero cobran sus sueldos a través de Pirulito S.A. Como a la petrolera no le da lo mismo, Pirulito S.A. nunca los reemplaza, jamás modifica la dotación de personal destinado al mantenimiento eléctrico de la planta y más bien no se mete en nada que tenga que ver con las tareas de Gonzáles y Gutiérrez. Se limita a cobrar el precio del contrato de la petrolera y pagar los sueldos de los operarios.
    Resultado: La situación se encuentra regida por el 29 LCT. El verdadero empleador de Gutiérrez y González es la petrolera. Pirulito S.A. es sólo una persona interpuesta, que -en todo caso- será solidariamente responsable por los incumplimientos del verdadero empleador, pero la petrolera no tendrá acción de repetición alguna contra Pirulito S.A. por lo que eventualmente tenga que pagar a Gutiérrez y a González.

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  4. Otra Cosa:
    Entiendo que la indemnización del art. 8 de la ley de empleo es una indemnización de daños. Lo dice la ley (lo que -si bien no agota la discusión- no deja de ser algo que hay que tener en cuenta) y tiene como finalidad reparar el daño ocasionado al trabajador por la falta de registro. Recordemos que un trabajador sin registro equivale, en términos sociales, a un ciudadano indocumentado.
    Todos los ciudadanos tienen derecho a votar, pero el que carece de documentos experimenta una notoria dificultad para ejercer ese derecho. Del mismo modo, el trabajador que carece de registro experimenta notables dificultades para ejercer los derechos de su ciudadanía social y también vive notorias dificultades en sus relaciones personales y económicas: no puede comprar un lavarropas a crédito en frávega o garbarino, no puede salirle de garantía del alquiler a la cuñada, no puede anotarse en las vacantes especiales para trabajadores que hay que las cursadas de la facultad. Esos son los daños que repara la indemnziación del artículo 8 de LNE.

    Las cuestiones que tienen que ver con la evasión de los recursos de la seguridad social y demás, son cuestiones en las que está comprometido el interés público y, por tanto, caen bajo la órbita sancionatoria de la policía del trabajo y de la seguridad social. Esas sanciones -lógicamente- no benefician con una suma de dinero al trabajador, dado que tienden a beneficiar al interés público y no al particular.

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  5. Buenisimo el blog. Muchisimas gracias "EL QUIQUE" por tu explicación, tan clarita y simple, que me super sirvió para mi primer demanda laboral con terciarización por parte de empresa de telefonia celular. Espero poder aportar al blog mas adelante!

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