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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, agosto 13, 2010

Ablación de órganos y homicidio

Leemos

Un joven fue enjuiciado y acusado de haber matado de un tiro en la cabeza a su novia, pero en un polémico fallo un juez mendocino dijo que la bala no mató a la mujer sino que la víctima murió en el proceso de donación de órganos. Así, la condena pasó de ser un homicidio, según había fundamentado el fiscal, a un accidente con una condena por lesiones gravísimas culposas. El acusado llevaba dos años en proceso y ayer recuperó la libertad.

Los fundamentos del juez de la Quinta Cámara del Crimen, Rafael Escot se leerán recién el próximo miércoles. Según pudo conocer Clarín , el magistrado fundamentará que duda de que el imputado haya tenido intención de matar a su novia y que el concepto de muerte cerebral (estado en el que se encontraba la víctima al momento de la ablación de sus órganos) no es a su criterio, “la muerte definitiva de una persona”. Sumará entre los antecedentes el caso de Zack Dunlap, un joven de Texas que recobró el conocimiento después de haber sido declarado con muerte cerebral.

El hecho, que es materia de discusión desde el lunes en los tribunales mendocinos, ocurrió en 2008, cuando Oscar Ahumada (28) le disparó en la cabeza a su novia Cintia Castillo (20). La chica fue trasladada al hospital Central de la Ciudad de Mendoza, donde se le diagnosticó muerte cerebral. Fue conectada a un respirador artificial y dos días después sus padres decidieron donar los órganos.

El abogado defensor Daniel Romero alegó que la muerte se produjo “por ser donante de órganos”. Y una vez conocida la sentencia le dijo a la prensa en tribunales: “Cuando la víctima llegó al hospital no tenía muerte cerebral sino una lesión seria. No existió el móvil de causarle la muerte”. El abogado argumentó que su defendido manipuló el arma con negligencia y que el tiro se escapó de manera accidental.

Digamos de paso que el argumento de cortar la secuencia de los hechos al momento de "cuando la víctima llegó al hospital" no merece mayor análisis: un homicidio puede ocurrir seis meses después del hecho que lo produjo.

En cuanto al fondo, no vamos a hacer crítica de un fallo que no conocemos, así que sólo tomamos esto como un caso genérico. Por lo que sabemos, tenemos dos problemas serios.

Uno, si fue dolo o culpa, si hubo intención en el disparo. Es un problema de prueba. El acusado ha dado su versión, le asiste el principio de inocencia y la presuncion a su favor en caso de duda. Pero hay aquí algo de cargas dinámicas: no es el Fiscal quien debe probar la negligencia, sino la defensa que al presentar la hipótesis del "tiro accidental" (evento por definición no ordinario) debe abastecerla con indicios que permitan sustentar esa explicación con grados plausibles de probabilidad. Datos a considerar: contexto, escenario y criminalística del incidente, conductas anteriores y posteriores de víctima y autor.

El segundo problema es cómo lo calificamos: muerte o lesiones gravísimas. Es un problema teórico. Como lo explicamos aquí al hablar del fallo de un juez misionero que terminó destituido por eso, el régimen legal de la ley de transplantes 24.193 establece el fin de la existencia de una persona al momento de verificarse la conjunción acumulativa de determinados signos. El acta de defunción que se labra en consecuencia (antes de la ablación) es un acto jurídico que se presume legítimo y veraz, salvo impugnación exitosa en contrario. El caso del chico Zack es un o bien un caso de mala diagnosis o bien un milagro; es más probable que haya sido lo primero. Si fue lo segundo, uno no puede decir que LHO no asesinó a JFK por el hecho de que nada le impedía a JFK resucitar milagrosamente. Todo esto suponiendo que LHO asesinó a JFK.

La pregunta pertinente es si la definición de "fallecimiento" de la ley 24.193 es "a todo efecto" (incluso a los efectos penales) o bien "a los efectos de la ablación y posterior transplante". Mi respuesta es que el orden jurídico no debe asumir inconsistencias: alguien no puede estar simultáneamente vivo y muerto al mismo tiempo, muerto a los efectos del transplante, vivo a los efectos de la ley penal.

PD. En cierto sentido este caso es el reverso del del bebé de Carolina Píparo: al momento de ocurrir el hecho, todavía no había nacido y por ende tampoco podía ser la víctima del 79 C.P. ("el que matare a otro"). Imputar homicidio implica antedatar la fecha de nacimiento; suponer inconsistentemente que aún no habiendo nacido estaba vivo a los efectos de ser víctima para la ley penal. Más sobre esta cuestión en P12, DiarioJudicial, QSA.

27 comentarios:

  1. Interesante lo que decís sobre las inconsistencias Gustavo.

    Varias cámaras penales (algunas en mayoría y otras sólo en votos disidentes), se desentienden del binomio 70-74 del Código civil, alegando que ello sólo hace a la faz patrimonial de la persona, y entienden que la distinción entre aborto/homicidio se debe definir de manera autónoma en el derecho penal. El derecho civil no hace cosa juzgada en sede penal, por decirlo jocosamente.

    Si vale el ejemplo, el caso de un parto complicado, donde ya la labor está iniciada y el bebé está intentando salir pero una negligencia del médico le causa la muerte antes de que sea separado completamente de la madre.

    En un supuesto así, en sede penal puede haber sentencia condenatoria por homicidio culposo (A mató a otra persona B), mientras que al mismo momento otra parte del ordenamiento jurídico te está diciendo"B nunca existió".

    Tiemblan los lógicos.

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  2. Sin saber un bledo de derecho, pero algo de economía, me atrevo a decir que la consecuencia más funesta del fallo del juez es el incentivo de los familiares de las víctimas a decidir por no donar los organos.

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  3. Gustavo, muy buen segundo punto.

    No estoy (tan) de acuerdo con vos en que "no es el Fiscal quien debe probar la negligencia, sino la defensa que al presentar la hipótesis del "tiro accidental" (evento por definición no ordinario) debe abastecerla con indicios que permitan sustentar esa explicación con grados plausibles de probabilidad".

    Me parece que no es necesario ese extremo, sino que es el Fiscal quien debe probar el dolo, y de esa forma descartar la culpa por existir elementos adicionales -que la defensa no tendría en cuenta- para imputar un doloso.

    Pienso, quizá en forma equivocaada, que si la defensa alega culpa "en el aire" y el Fiscal no logra probar el dolo, se debe estar a la imprudencia alegada. Para mí, defensor, con negar que el Fiscal no prueba el dolo alcanza.

    Quizá sea la forma en que lo pusiste, pero me quedó haciendo ruido que la defensa deba acreditar cada uno de los extremos alegados: su inocencia hace ese trabajo. ¿estoy muy equivocado?

    Saludos,

    vasco

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  4. El fallecimiento previsto en la Ley 24.193 -cuyos signos se describen en el art. 23- es a todo efecto y no solamente "a los fines de la ablación", tan es así que la propia Ley contiene disposiciones penales, entre ellas (art. 32) reprime al médico que incumpla la obligación de denunciar los signos descriptos en el art. 23.
    Si el Juez quiere apoyarse en el caso de Texas ¿por qué no se apoya en el caso de Lázaro resucitando?
    En el peor de los casos es homicidio culposo. Nunca lesiones gravísimas. En el debate (inmediación) podés semblantear y te das cuenta quien está mintiendo y quién dice la verdad.
    El caso de la salidera bancaria es homicidio.
    El estado de la embarazada (8 meses creo) era notorio para su atacante y la criatura fue extraída con vida, se le dio un nombre (Isidro), se inscribió su nacimiento, vivió una semana creo.
    Si la muerte se hubiese producido durante la etapa de la vida intrauterina (si lo hubiesen extraído muerto) entonces -desde lo óntico-ontológico- podemos hablar de aborto, abortar, interrumpir (en este caso) el embarazo y el nacimiento.
    Justamente, porque -como bien dice Arballo- el orden jurídico no debe asumir inconsistencias, resulta que los signos de fallecimiento previstos en el art. 23 de la Ley de Trasplantes se verificaron respecto de una persona (el bebé Isidro) que ya tenía vida extrauterina.
    Si la muerte se produce durante la vida intrauterina es aborto.
    Si la muerte se produce durante la vida extrauterina es homicidio.

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  5. Cuando el imputado dispara, no había vida extrauterina, había un feto. Y un feto se puede abortar, y no matar. No hay dolo de homicidio, y eso excluye el delito. Creo que el aborto es discutible, pero homicidio no puede ser nunca.

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  6. En el momento de disparar el imputado no hay tipicidad. Lo que configura la tipicidad son los diversos resultados: heridas, lesiones o muerte, que de ese hecho se produzcan.
    El resultado (muerte) y el status de la víctima en ese momento (persona ya nacida) es lo que define el tipo penal aplicable.
    Es homicidio.

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  7. No creo que la tipicidad de la conducta, aun en los delitos de resultado, se defina por mirar ciega y exclusivamente el resultado típico, sin considerar —entre muchas otras cosas— el dolo del agente y el sujeto pasivo sobre el cual la conducta recae. Máxime cuándo éste último aspecto es lo que diferencia al homicidio del aborto.

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  8. Claro, mirar sólo el resultado es dejar completamente de lado la tipicidad subjetiva.

    Tenés tipo objetivo (resultado), pero no tipo subjetivo (dolo de homicidio). Eso excluye el delito.

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  9. El atacante disparó sobre una mujer cuyo estado de gravidez era notorio. El arma es idónea para producir los múltiples resultados posibles (muerte de la madre, muerte del bebé, adelantamiento del parto, lesiones, estado vegetativo, etc.). A cualquier persona considerada en un standard medianamente común se le representan todas estas posibilidades y no obstante ello actúa con desinterés en las consecuencias. Es dolo eventual y es suficiente para configurar el aspecto subjetivo del tipo. No es necesario el dolo directo (dolo de homicidio).
    Es homicidio.
    Por lo general -según el curso normal y ordinario de las cosas- los bebés tienen una tendencia caprichosa a querer nacer, y se le ponen nombres, y se los inscriben en el Registro… y a veces complican a los juristas.
    Si el bebé Isidro hubiera sobrevivido 6-7-8 meses (digamos) sería absurdo hablar de aborto.
    El Derecho no es solo norma sino también realidad. Un derecho penal como discurso, que pretenda tener alguna eficacia, en cualquier sentido que sea, no debe soslayar su integración con la realidad.

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  10. JP, es un punto que buscaba provocar polémica: a mi juicio hay cargas dinámicas también en el proceso penal, la defensa tiene que probar que existen atenuantes, que existen circunstancais exculpatorias, y también (y este punto es más polémico) que si ocurrió algo excepcional "un accidente" definir de un modo plausible cómo fue que un tiro "se escapó" y justo quedó alojado en la cabeza de la víctima, por ejemplo. Lo que sabemos fácticamente de este caso es cero, y es todo muy circunstancial en contingente, así que nos quedamos (yo me quedo) con esa advertencia, en dique seco.

    El caso del bebé se puede complicar un poco más porque hay otra opción. Pienso como Pablo y como Tomás que no es homicidio en la canaleta del 79 u 80. Pero fue un homicidio que resulta del robo, de modo que muy tranquilamente le podemos endosar un 165. Yo haría eso.

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  11. LA NOTORIEDAD DEL EMBARAZO ES DUDOSA, SE DEBE DESPRENDER DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO ( RECORDEMOS QUE ERA UN DIA FRIO Y LA VESTOMENTA DE LA PERSONA PUEDE INFLUIR). SE ES PERSONA DESDE LA CONCEPCION, PERO TAL DEFINICION, SEGUN MI HUMILDE CRITERIO ESTA SUPEDITADO AL DESARROLLO NORMAL DE UN EMBARAZO, ES DECIR QUE NAZCA CON VIDA, POR ENDE CABE LA FIGURA DE HOMICIDIO YA QUE MUERE SIENDO PERSONA, SIEMPRE Y CUANDO EL IMPUTADO HAY TENIDO EL PLENO CONOCIMIENTO DE QUE DISPARABA SOBRE UNA MUJER EMBARAZADA.LA TENTATIVA DE HOMICIDIO SOBRE LA MUJER ES OBVIA.

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  12. El 165 no es irrazonable, peeeeeero… está incluido dentro de los delitos contra la propiedad, funciona como un agravante (o tipo agravado) de la figura principal (robo). La comisión legislativa que en su momento analizó su inclusión (allá por 1890 y pico) aclaró que esta norma se refiere al caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del robo (ej.: si la víctima se defiende y su disparo mata a un tercero), no al caso en que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de prepararlo u ocultarlo, o de asegurar sus resultados, o la impunidad para sí o para los cooperadores, o por no haberse logrado el resultado propuesto, porque esos casos se subsumían en el latrocinio (actual 80, inc. 7).
    Ahora excluya el robo, piense en un tipo que sale de la nada y le dispara a la chica embarazada con las mismas consecuencias: ¿cómo resuelve el tema? No lo va a resolver con el 165 ni con el aborto.

    El imputado puede alegar lo que quiera: que no se dio cuenta, que le pareció que era una persona obesa, etc., y en el debate van a aparecer 50 testigos diciendo lo contrario y enterrándolo porque nadie se va a comer semejante hijueputéz de dispararle a una embarazada. Y los jueces tampoco se van a comer la responsabilidad política de decir que hay estado de duda.
    A la discusión en abstracto le agregamos una dosis de realidad para que la cosa se ponga más picante. Perdón por lo poco académico.

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  13. Creo que con este mismo argumento:
    "Mi respuesta es que el orden jurídico no debe asumir inconsistencias: alguien no puede estar simultáneamente vivo y muerto al mismo tiempo, muerto a los efectos del transplante, vivo a los efectos de la ley penal." debe calificarse la muerte del bebé como un homicidio. Para el derecho civil, la persona nació u estuvo viva. Por lo tanto, no podría haber sido víctima de un aborto alguien que nació...
    Sino, habría que crear una especie de ficción jurídica diciendo que nos encontramos frente a un concurso ideal de tentativa de aborto y homicidio culposo.
    Es complicado, pero justamente por la cuestión de encontrar "consistencia jurídica" me inclino por el homicidio.

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  14. Gustavo, no estarían tan de acuerdo con una visión dinámica del traslado de la carga de las pruebas, por la limitación existente en materia penal que surge del principio de inocencia. Éste pesa siempre sobre el acusador, quien debe acreditar con certeza los distintos elementos que posibilitan la imposición de una condena (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) incluso haciéndose cargo de descartar la ausencia de causales de justificación o inculpabilidad.
    Hay un fallo de la Corte (Abraham Jonte, 324:4039) en donde el procurador dictaminó, a mi juicio atinadamente, que la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación o inculpabilidad, conducen a su afirmación. José

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  15. Estimados,
    Creo que la cuestión de la muerte debe regularse con apego a criterios científicos. No es posible que legalmente haya un estado de "muerte" del que se puedar volver. La muerte, por su definición, es irreversible.
    Así, si la muerte cerebral es reversible, lo que desconozco, entonces no hay muerte y nos equivocamos en la reglamentación de dicho hito, aún considerando la buena intención de favorecer las donaciones de órganos.
    Esteban

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  16. Diego, te planteo un caso de laboratorio, pero posible.

    Un bebé que nace con una problemática imputable —a título de dolo o de culpa, da igual— a un accionar de su madre durante su gestación (una mala madre que descuidó su embarazo).

    Probado el nexo causal entre la lesión y el accionar de la madre: ¿le imputarías lesiones culposas o dolosas a la madre so pretexto de que el resultado es una persona nacida con lesiones, sufridas a causa del accionar de otra?

    Porque si seguimos el criterio de mirar únicamente el resultado, tu respuesta debería ser afirmativa. Y no estás haciendo más que crear un tipo penal nuevo: las "lesiones culposas/dolosas sobre un feto".

    *

    Vale aclarar que no es cuestión de jugar en el simpático arenero de los conceptos jurídicos, como si de fondo no se reconociera que hay una tragedia. Es cierto que la realidad impone otras cosas, y los jueces van a moverse por otras razones previas a escribir su voto.

    Pero también es cierto es que al momento de fundarlo, sea por el delito de homicidio o por el de cercenamiento de monedas, van a tener que recurrir a argumentos jurídicos, y no al sentir de la gente o a la hijadeputez del tipo que le disparó.

    Y es en ese plano —el jurídico, teórico— donde intentamos dialogar.

    Lo demás es sociología o dogmática jurídica al estilo del juez Holmes y mera adivinanza de con qué sentencia los jueces van a dejar contenta a la gente.

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  17. Lo interesante de este caso es que es un caso de laboratorio, desde el punto de vista jurídico.

    Nuevamente de acuerdo con Tomás. Yo usé un ejemplo parecido hace unos días comentando el caso con unos amigos.

    Si hubiese sido la propia mujer la que, intentando abortar, no hubiese tenido éxito, pero le hubiese causado lesiones al feto, y después de nacer, a causa de esas lesiones, el bebé hubiese muerto... estaríamos hablando de un homicidio?

    Gustavo, no conozco como interpreta la jurisprudencia el "resultara" del 165, pero a simple vista, creo que hay un obstáculo a ese tipo también. El tipo no habla de "resultare una muerte" sino de "resultare un homicidio". Me resulta bastante razonable la explicación que da David, es decir, es una forma de responsabilizar al que comete robo de un homicidio que no cometió directamente, pero en cuyo curso causal tiene una participación necesaria. Pero creo que en ese caso tendrías un homicidio simple (el que comete la víctima de David) que corresponde imputar a otro (el ladrón, que no fue el que disparó). En este caso sería distinto, si no hay un homicidio primigenio, no puede hablarse de que "resultó un homicidio".

    Igual estoy tocando de oído, pido disculpas si estoy diciendo cualquier cosa.

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  18. Desde mi punto de vista en el caso de la salidera bancaria...no hay homicidio..ya que al momento del hecho el bebe no habia nacido y este puede ser unicamente sujeto pasivo del delito de aborto.
    La figura de homicidio..requiere un nacimiento.
    El delito puede calificarse como lesiones graves hacia la madre del bebe.

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  19. David Grasún:

    No me parece totalmente descabellado tu planteo de que es homicidio (Y también coincido con que el art. 165 - que tiene muchísimos problemas - no sería aplicable).

    El tema, a mi modo de ver, es cuando inferís el dolo a partir del resultado.

    Esto sí me parece erróneo
    (Sancinetti, creo recordar, lo llamaba el "mito secundario del resultado" en el artículo "“Tentativa y Dolo Eventual. Algo más sobre la Prueba del Dolo y el. Mito del Resultado" y también David Baigún en un viejo libro, "Los delitos de peligro y la prueba del dolo", alertaba sobre esta cuestión de tener por probado el dolo sólo porque se produjo la consumación del delito).

    Ahora, si se puede probar de manera independiente que hubo la "representación" necesaria para configurar el dolo eventual del delito de homicidio, por ejemplo, porque el imputado se representó el avanzado estado de gravidez de Carolina, y la posibilidad de que luego de su ataque a la madre el bebé naciera con vida gracias a las modernas técnicas médicas (incluso la madre podría haber dado a luz ya muerta, como hubo casos), no veo por qué no puede ser homicidio.

    Incluso si (contrafácticamente) hubiera sido el caso que el bebé no hubiera muerto, podría haberse configurado una tentativa acabada de homicidio (y no de aborto) si el imputado tuvo el dolo adecuado para imputarle ese delito.

    Y yo creo que resulta mucho más verosímil, en principio, imputarle dolo de homicidio que dolo de aborto, porque al menos pareciera que cuando atacó a la madre tenía dolo de homicidio contra ésta, y me parece "esquizofrénico" que alguien pueda tener dolo de homicidio contra la mujer embarazada de 8 meses y dolo de aborto contra el feto que ella porta (Distinto es tener dolo de aborto, porque en esos casos no se "ataca" a la madre, sino que se busca causar la muerte del feto mediente una intervención quirúrgica).

    Y el 87 es un delito imprudente (aunque requiere conocimiento del embarazo), que entiendo no aplicable.

    Saludos.

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  20. Es más, ahora que lo pienso, esto también puede ser erróneo:

    "Si la muerte se produce durante la vida intrauterina es aborto.
    Si la muerte se produce durante la vida extrauterina es homicidio."

    Se puede pensar que la muerte intra o extra uterina es algo meramente contingente, y que lo que realmente define el delito es el dolo que tenía el imputado (Y, como ya dije, a menos que fuera un "esquizoide", es improbable que una misma persona al ejecutar una acción que puede ser descripta como única tuviera dolo de homicidio contra la madre pero dolo de aborto contra el feto).

    Así, si el bebé de 8 meses hubiese muerte durante la vida intra-uterina (los médicos que hubieran podido salvarlo y lograr que estuviera separado con vida del seno materno no llegaron a tiempo por una congestión de tránsito), pero el atacante tenía dolo de homicido, es homicidio, no aborto.

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  21. Gustavo,

    Sospecho que los supuestos de "atenuantes", "circunstancais exculpatorias", y también "algo excepcional 'un accidente'", los estás planteando en un caso donde el dolo YA haya sido probado. Entonces, creo que –genéricamente- podrían pensarse como casos análogos a causas de justificación, en los cuales pasaríamos a discutir sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación. En fin, creo que algunos de los supuestos que mencionas no corresponderían al tipo subjetivo: ¿cómo podría haber culpa –sostenida en un evento anormal- en un obrar doloso?.

    Pero si es, como entiendo que planteas, una cuestión “dolo/culpa”, me da la sensación que la cuestión giraría entonces sobre decidir si la defensa debe probar que, por ejemplo, hubo impericia en el manejo del arma o que no hubo dolo (por ejemplo, porque el MPF no lo está demostrando o no tiene los hechos para dar por configurado el aspecto subjetivo). Vos decís que la defensa está en mejores condiciones de probar esa impericia, pero –pregunto- ¿no es porque pensamos que ya tenemos el dolo configurado?. Porque si es así, la discusión en el tipo objetivo está saldada. ¿Qué puede decir la defensa ahí donde no tiene forma cuestionar el dolo construido por el MPF?.

    Por eso, si nos mantenemos dentro de "dolo/culpa", como lo ponías en tu post, creo que la cuestión es conducible a una mera cuestión de pruebas sobre elementos fácticos (SUBJETIVOS) que el MPF debe probar más allá de lo que alegue la parte (por ej., que el imputado es bueno, bonito y bello). Si es así, no veo por qué deberíamos apartarnos del ppio general. En suma, creo que la defensa sólo debería cuestionar que los elementos alegados no se dan y, resistiendo en el tipo subjetivo, exigir que se pruebe el dolo.
    Slds,
    V

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  22. Tomás y CV, como Ustedes recordarán, para el finalismo, el concepto de acción no se construye jurídicamente; la idea rectora es la construcción de un concepto de acción que respete los datos de la realidad, o sea, un concepto óntico-ontológico de la acción.
    Bajo esa idea digo: disparar un arma de fuego sobre una persona es una actividad letal en sí misma con prescindencia del resultado. Quien dispara tiene conciencia de esa letalidad (del fin) porque es el propósito primordial de ese tipo de arma. El dolo (directo o eventual) está allí ínsito y latente, no se infiere del resultado sino de la naturaleza de la acción y de la forma y modo en que esa acción -intrínsecamente letal- se dirige hacia la víctima.
    Estoy a favor de la despenalización del aborto cuando la mujer no quiere el embarazo. La naturaleza es sabia: ella (la mujer) es quien custodia la perpetuación de la especie. Es ella la que nos lleva durante 9 meses. Si quien te da la vida (la mujer) te quiere muerto, mejor que te mueras.
    En el caso de laboratorio le buscaría la vuelta (atipicidad o cualquier verdura) por el lado de la tentativa de auto-aborto (art. 88 in fine) y la auto-lesión. Agarraría víboras con la mano blasfemando que si tales maniobras perpetradas por la mujer no son punibles sólo deben tomarse en cuenta las desarrolladas a partir del nacimiento con vida. En fin, ninguna neutralidad.
    No fue mi intención juguetear o dar golpes bajos sino azuzar la llama del jurista comprometido con la realidad, con su sociedad y con su tiempo. Será porque Yo no creo en las soluciones jurídicas cuyo propósito sea rendirle pleitesía al altar de alguna concepción teórica. Creo más en las soluciones políticas del caso específico (la justicia del caso particular).

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  23. No me dedico al derecho penal precisamente por el mar de inconsistencias axiológicas, teóricas y lógicas que nutren sus normas, su aplicación jurisprudencial y su praxsis punitiva. Ya un saber que gira en torno a un fenómeno que no entienden para qué sirve, mal puede pretender aspirar a cualquier tipo de coherencia.

    Pero aun en ese panorama me imagino en una posición originaria, cubierto por un mínimo y rudimentario velo de ignorancia sobre cuál será mi rol en la sociedad y mi situación eventual, y seguramente pacte principios de justicia que me aseguren que ante una situación de conflicto que se someta a un proceso penal, pueda tener derecho a un fallo que se funde en los artículos —malos o buenos— del código penal, y no en un amoldamiento ad-hoc de la ley, so pretexto de dar justicia al caso concreto.

    No es que me ponga la capa de Mr. Justice; para nada. Pero legitimar ese tipo de justicia te va a dar beneficios mínimos, pero a un costo seguramente mucho más alto (e injusto, claro).

    En el derecho privado a veces se les critica a los jueces que pautan indemnizaciones demasiado altas de que hacen justicia con el bolsillo ajeno, so pretexto de la justicia del caso concreto. No son ellos los que pagan la suma de la condena, sino sólo redactan el voto y hacen justicia.

    Lo mismo acá; la justicia de usar los artículos del código penal como un chicle que se estira a gusto es buena hasta que nos toca sentarnos en el banquillo.

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  24. No sé ni de leyes ni de derecho, pero creo recordar que situaciones posteriores al hecho calificado como delito pueden modificar la carátula penal. Por ejemplo, si yo le doy un tiro a alguien y queda herido grave es tentiva de homicidio, si se muere en en una semana o dos es homicidio ¿Voy encaminado?
    Imaginemos un caso hipotético: Una persona particularmente perversa pone una bomba en el cuarto destinado a un niño por nacer durante las últimas etapas de su gestación y el cronómetro de la bomba está ajustado para explotar dentro de un par de meses. Y eso es lo que ocurre matando al niño ya nacido.
    1) El último acto voluntario constitutivo de delito fue poner una bomba en en ese cuarto.
    2) La persona que resultó muerta por la bomba no existía al momento de poner la bomba.
    ¿No se atentó contra la vida de ninguna persona?
    Podría estirarlo más incluyendo venenos y "desastres ecológicos", pero se entiende la idea ¿No?

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  25. Si pusieras una bomba en un avión vacío, para explotar después, no sería lo mismo? Cuando pusiste la bomba no había nadie, pero cuando explota sí.

    Creo que la cuestión no es temporal, obviamente se puede matar con métodos más o menos diferidos en el tiempo, pero lo hay que mirar es el dolo.

    Para configurar el delito tenés que tener los dos elementos. Si el imputado tiene dolo de homicidio (tipo subjetivo), y el resultado es un homicidio (tipo objetivo), hay homicidio. Y en tu caso, pareciera haber dolo de homicidio: pongo la bomba para que mate a una persona que todavía no existe, pero que sé que va a existir.

    El problema con este caso es que pareciera tener resultado de homicidio sin dolo de homicidio (no respecto de la madre, claro, siempre estamos hablando del bebé). Debe ser difícil argumentar (no lo intentaría como fiscal) que el imputado conocía que la madre estaba embarazada, que su disparo iba a causar un nacimiento, y que el bebé iba a morir después a causa de eso.

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  26. Pablo: El que corre por una calle transitada a 200 por hora tampoco tiene dolo de matar a otro (espero, al menos en la mayoría de los casos) pero puede representarse las consecuencias esperables de su conducta negligente, también el arquitecto que mesquina materiales a sabiendas de los resultados. En el mejor de los casos, estamos ante dolo eventual ¿No? El que le tira un tiro en la panza a una embarazada evidente sabe que una de las consecuencias de lo que está por hacer es matar a un bebé e igual lo hace. Yo lo haría análogo al que tira un tiro en una calle oscura sin saber si le va a acertar a una "persona" o no ¿O me estoy perdiendo de algo?
    Acotación al margen y considerando que por acá dicen que el derecho debe "responder a la realidad" o algo así: En medicina y biología sólo pueden abortarse los embriones (más allá de que sea legal o no) si una embarazada de cuatro o cinco meses expulsa el ya feto se dice que es "parto prematuro seguido de muerte" ¿No deberían las leyes asimilarse a esto?

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  27. Desconozco como funciona en medicina, pero estoy seguro de que el aborto de un feto de ocho meses, para nuestro derecho penal, es aborto. Y trato de mantenerme en cuestiones de lege lata para no irnos por las ramas, aunque desde ya que seguramente estemos de acuerdo en la adecuación a la realidad.

    Escuché alguna teoría sobre dolo eventual, pero la verdad, es una figura que no me convence para nada. En tu ejemplo de 200 por hora, no creo que todos los jueces condenaran por homicidio doloso, aunque tampoco estoy al tanto de la jurisprudencia en ese sentido.

    Yo interpreto el juego de normas, y concluyo que, para el legislador, el que mira a una embarazada y le dispara en la panza, sabe que la consecuencia que está por provocar es un aborto, y no "matar un bebé" (por supuesto, puedo estar totalmente equivocado, pero creo que es esta la premisa que separa tu razonamiento del mio)


    Seguramente ningún delincuente se ponga a pensar "voy a matar un bebé" ni "voy a causar un aborto", probablemente en su cabeza las cosas funcionen de otra manera. Pero la diferencia existe, y aunque sea sutil, teniendo normas distintas tenemos que interpretarlas de forma armónica.

    Después podemos discutir cuan grave es provocar un aborto de nueve meses, y si debe estar más o menos penado que un homicidio, pero como decía arriba, lo que creo que estamos discutiendo es, con la legislación actual y la interpretación "normal" que se hace en materia penal, qué delito hay.

    Para mi, en tanto el legislador los considera distintos, la consecuencia de dispararle a una embarazada nunca puede ser, como vos decís, matar un bebé. Esa interpretación es un avance que no me parece acorde a los principios del derecho penal.

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