saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, octubre 28, 2006

¿Está vigente la Ley de Abastecimiento?

Yo creo que, técnicamente, la Ley de Abastecimiento (Ley 20.680, texto actualizado acá) es una norma infeliz porque combina varios de los defectos que puede presentar una norma sancionatoria: hay "ley penal en blanco" (es decir, una prohibición genérica que sólo va a cobrar vida por medio de la concreción definitoria dada por una norma reglamentaria inferior, v.g., disposición de la Secretaría de Comercio), hay ostensibles falta de precisión en los tipos penales, (¿que sería "elevar artificialmente los precios"? ¿cuál es la medida del "aumento injustificado", --por oposición a la plusvalía "justa"?) y -dato nada menor- hay una suerte de delegación legislativa en materia penal, prohibida por la doctrina "Mouviel" de la Corte Suprema (este fallo de 1957), cuando se postula la posibilidad de criminalizar la infracción a "cualesquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de las atribuciones que se confieren por (al Estado) esta Ley" (art. 4º inc. j). Y alguna otra cosa más, que podría decir si no fuera sábado a la mañana.

Todo esto va porque leo hoy "La Nación" y dicen que "Crece el temor empresarial por la ley de abastecimiento".


¿Es fundado? Diego Cabot, que firma la nota, complementa el artículo con un apartado que explica "Qué dice la polémica norma de 1974". Y allí cuenta que en 1991, cuando se promulgó el decreto de desregulación económica, después ratificado por el Congreso, se dispuso la derogación de esta ley, aclarando entonces que el ejercicio de las facultades por ella otorgadas "podrá ser restablecido (...) previa declaración de emergencia de abastecimiento por el Congreso".

Su conclusión, que va en línea con lo que dice Goyo Badeni en el texto central, es la de que la ley se encuentra entonces suspendida, aunque "sin embargo, el Gobierno parecería considerar que la normativa aún rige".

En primer lugar, una aclaración terminológica: la "vigencia" de la ley no está ni estuvo en crisis, porque en rigor nunca fue -como dice en una parte "La Nación"- derogada.

Lo que se pone en duda es si las facultades ordenatorias y regulatorias que ella habilita -cuya transgresión deriva en penas de multa, clausura, arresto, inhabilitación, y más etcs.- están o no "suspendidas" por el famoso Decreto de "Desregulación Económica" de 1991. Si esto fuera así, la consecuencia sería que no hay posibilidad de aplicar hoy el sistema punitivo que se estructura -en abstracto- en la 20.680.

Pero no es así, estrictamente.

Y para explicar por qué, hay que hacer un poco de historia reciente.


Invierno del 99

Capaz que pocos se acuerden de esto, pero en julio de 1999 había una situación caótica por un paro de transportes a nivel nacional.

El gobierno de entonces tomó varias medidas draconianas, e incluso, como informaba el mismo diario, analizaba la posibilidad de declarar el Estado de Sitio. Por ejemplo, dispuso que los camioneros fueran acompañados por personal de las fuerzas armadas para verificar si eran detenidos por "aprietes" en la ruta, o se paraban por su propia voluntad de adherir al paro.

Al final, lo que hizo fue sancionar un Decreto de Necesidad y Urgencia, el 722/99, del 7 de julio. Ese decreto, que por su naturaleza se equipara a ley del Congreso (según doctrina aceptada por la Corte de la época, aunque no existía ley regulatoria de los DNU) , dispuso declarar el "estado de emergencia de abastecimiento" y consecuentemente restablecer "el ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley Nº 20.680 y sus modificatorias".

El problema de los piquetes camioneros luego se desactivó -entiendo, sin intentos de hacer uso de tales facultades-, pero desde ese momento, formalmente, el país se encuentra en "emergencia de abastecimiento".

El Decreto 722/99, que no tenía fecha de caducidad ni condición suspensiva, no fue derogado ni nulificado en la justicia: ergo, no hubo marcha atrás con el "reestablecimiento" de las facultades que desde entonces rigen, y es por eso que éstas pudieron ser invocadas en la reciente resolución 25/06 con la que se busca solucionar problemas de suministro de gas oil.



Un dictamen mío (gratis) podría ir en este sentido, y empezar con estos tres puntos

1 - La "Ley de Abastecimiento" está vigente.
2 - No es imaginable una aplicación "inaudita" o "sorpresiva" de la ley, ya que su implementación en un caso concreto demanda varios pasos reglamentarios y procedimentales, y en sede judicial podrán interponerse planteos cautelares y recursos suspensivos.

3 - Por eso, y por los problemas de constitucionalidad señalados al principio, la posibilidad de que "se aplique" en sede penal la 20.680, con resultado condenatorio en las especies "prisión" o "inhabilitación", está sujeta a varias condiciones que exceden su solo dato de "vigencia" formal.

La situación es más compleja, porque luego tendría que seguir analizando la 20.680 en un contexto administrativo (p.ej., p/ aplicar sanciones de multa) o explicando por qué el arresto parece una medida de ejecucion altamente eventual, pero eso ya sería un dictamen "full" y excede el alcance de un post como éste.

UPDATE Jul 07. Hay enmienda de este post en el Lo Reviú # 8.

La transcribo
- Ahora, a la luz de novedades y sanciones que se menean, volvemos sobre el tema y leemos este artículo de Fernanda Cárdenas y Lucas Piaggio (publicado en RAP en ago 06, puesto en línea por el Estudio Nicholson & Cano). Nos encontramos con que hay un Dictamen del Procurador del Tesoro, de 2002, que incuba una doctrina tan acertada como, creo yo, novedosa en nuestro derecho público paleopositivista: cuando cesan las causas de una emergencia (los cortes de ruta piqueteros que trastornaban aquel julio), tácitamente cesan las facultades excepcionales de la misma, y ello aún cuando no haya derogación. El planteo suena más que atendible.


Fuente: Needlework Good






UPDATE JUN 2012. Recordamos la posición estatal "oficializada" en el Dictamen del Procuración del Tesoro de la Nación de Osvaldo Guglielmino, que en octubre de 2007 declaró vigente la ley de abastecimiento. Nota de Diario Judicial con dictamen, acá. Este dictamen no es vinculante para los jueces, pero a los efectos prácticos es sensato asumir la vigencia efectiva de la ley de abastecimiento -mas allá de que se pueda discutir su eventual aplicación en sede penal-. De todas formas, en el período post 2000 no hubo ninguna aplicación penal que yo conozca de la ley.

jueves, octubre 26, 2006

Blumberg Hiperlink

No damos abasto.

Mientras El Criador suspende sus posteos por falta de stock noticioso político -añora, con razón, aquellos tiempos del espíritu del Molino y programas grondonianos de rating de dos dígitos-, mientras Rollo divaga sobre votaciones decimonónicas y teoriza sobre las causas profundas del “póker de nueves” (cuatro años de crecimiento económico al 9% anual) en lugar de preguntarse por noticias bombas, el valor del dólar de mañana o el haircut para bonistas, nosotros recibimos un diario -cualquiera- y verificamos que toda, toda,la realidad está llena de títulos con temas jurídicos.

Ejemplos (todos de hoy): Clarín 1, "Se constituyó la Comisión Bicameral para controlar los Decretos de Necesidad y urgencia" (tema tocado aquí); La Nación, "Pedirán a Telerman que Callejeros vuelva a tocar" (tema tocado aquí); Clarín 2, "El gobernador Solá se presenta hoy a la Justicia para lograr la reelección" (tema tocado aquí); Clarín 3, "Una moza fue a la Justicia para evitar pedirle a los clientes que no fumen" (derivado de la Ley Antitabaco, tratada aquí).


Y, por supuesto, la tapa de los diarios de ayer, la lectura del veredicto en el juicio a "la banda" de los secuestradores de Axel Blumberg.

(Entre paréntesis: después dicen que hay demasiados alumnos en abogacía, y que el país no necesita tantos abogados. Insisto, no damos abasto, y eso que estratégicamente omitimos -en el blog- cosas como la supuesta intención de reformar la Constitución Nacional, noticia de un mes atrás, y un montón de proyectos legislativos que se tiran como globos de ensayo. Claro que la otra forma de interpretarlo es decir que, como de hecho hay muchos, la oferta genera su propia demanda.)

Por eso no vamos a comentar el "fallo de mierda" (dicen que tendría ¡900! páginas, pero eso lo sabremos cuando se lean los fundamentos, dentro de un mes), ni hacer análisis criminológico sobre las reformas penales propuestas por el Ingeniero Blumberg -ya dijimos algo en este post post-marcha- sino decir sólo dos o tres cosas:

1. Señores de la media: El preso no va a llevar cadenas, sólo se lo encierra en una carcel, "sana y limpia", según la constitución de 1853. Por eso no existe en el derecho argentino la pena de "cadena perpetua". Es prisión (o, como en este caso) reclusión perpetua. ¿Entienden? Me cansé de oírlo en la radio, y aunque los principales diarios evitaron esa gaffe en sus titulares, lo ponen incluso los señores de la BBC, tan seriotes ellos.

2. Los menores llevados a juicio no podían ser condenados a prisión perpetua. La razón: el fallo "Maldonado" de la Corte Suprema, del año pasado, que comentamos aquí, donde se dijo que en esos casos "la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto".

3. Es demencial reclamar que un partícipe o encubridor tenga la misma pena que los "autores". Creo que cualquiera puede entender que una cosa es un cabecilla asesino y otra el que le compró un celular para que éste use en sus andanzas. Establecer niveles de responsabilidad es central en cualquier sistema de justicia, que requiere proporcionalidad en la pena y no el automatismo ciego de la imputación por el resultado a todos los que hubieran actuado de algún modo en un hecho.

miércoles, octubre 25, 2006

Articulo mortis

Clarín.com titula "Un juez atribuyó la muerte de una nena a la ablación de sus órganos" y cuenta lo básico del caso.

El juez Civil y Comercial de Eldorado (Misiones), Carlos María de la Cruz, "sostuvo en un fallo de septiembre que una nena de 12 años murió a raíz de la ablación de sus órganos y no por las gravísimas lesiones que sufrió al ser atropellada por una camioneta".

La chica, luego del accidente, había quedado en estado vegetativo, con muerte cerebral y, enterados de lo irreversible del caso, los padres de la chica habían dado su consentimiento para que se donaran los órganos.

Pero luego, cuando presentaron una demanda civil para el resarcimiento de la muerte, la misma les fue rechazada. Veamos.

Dice Clarín:

En la sentencia, el cuestionado juez afirma que al momento de la extracción de los órganos la chica "estaba viva" y que "falleció porque le hicieron la ablación. Se trata de una cuestión eminentemente técnica, ya que no ha sido probado en el expediente su estado vegetativo", puntualizó el magistrado.

Al defender su postura, opinó que en la demanda civil "se tiene en cuenta la relación causal entre el hecho motivo: en este caso, un accidente y el resultado, la muerte. No tiene que ser interrumpido por ninguna circunstancia o hecho externo, no tiene que haber ninguna acción humana que interfiera entre la causa motivo y el resultado muerte".

Añadió que los padres de la víctima "tendrían que haber probado en el expediente que su estado vegetativo era irreversible, pero ante la falta de esa prueba es ahí donde se corta la relación causal indemnizatoria entre el accidente y el resultado muerte".


A más del agravio de la parte, esto provocó reacciones en el gobierno y GGG dijo que el juez era un "ignorante supremo" y pidió juicio político con "castigo ejemplar".

Tenemos que ver, a todo esto, qué dice el derecho.

¿Qué es la muerte?

Desde 1993, una persona que tiene algún signo vital vegetativo puede estar muerta para el derecho. Precisamente eso es lo que posibilita que se extraigan órganos para transplante. Esto genera mucha aprensión, desde luego, y por eso la "definición legal" de muerte encefálica (ME) aparece bien ceñida.

Dice el art. 23 de la ley 24.193 ("Ley de Transplantes") que

El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:

a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;

b) Ausencia de respiración espontánea;

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del INCUCAI.

La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.


Si quieren ver más en detalle qué significa todo eso, pueden ver este link de mi tocayo Saposnik, pero yendo directo al final, la conclusión es que una vez establecido el diagnóstico de ME, se considera al paciente fallecido, se firma el Acta de Muerte y el “paciente” deja médica, legal y jurídicamente, de ser persona. Y la ley dice que a ese evento, "la hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en el artículo 23".


¿Es un fallo conforme a derecho?

Aí las cosas, lo único que puede haber pasado en el caso, y que justificara la decisión de marras, es que no hubiera existido ese acta, o que se hubiera hecho a posteriori.

De lo contrario, el error técnico del razonamiento judicial pasa por no considerar que el "resultado muerte" ya aparecía producido en forma previa a la ablación. Lo que el derecho hace allí es establecer una ficción "legal". Si hubo donación es porque ya la muerte estaba declarada -consumada- en esos términos. Encomillemos y repitamos: "muerte" (causada por lesiones, producto del accidente) como premisa de la ablación. No al revés, como sugiere el fallo (ablación como causa de la "muerte").

A todo esto, lo más llamativo es que la ablación de los órganos fue autorizada por un juez, allá en 2001, casualmente el mismo juez que ahora rechaza la acción civil.

Salvo que hubiera declarado al tiempo la inconstitucionalidad de las normas citadas, o desacreditado la fehaciencia del acta, el fallo está viciado de nulidad, es arbitrario porque decide prescindiendo de aplicar el derecho vigente.

Pero si la cosa es como la cuentan los diarios: el juez se confunde al aplicar -mal- el principio de que quien alega debe probar algo. Porque si existe el acta de defunción previa (asumo que los médicos hicieron las cosas bien) entonces, el que debe probar su falsedad (o, para ser más específico, que existía "irreversibilidad" en su estado en los términos de la ley 24.193) es el demandado, y no el demandante.

UPDATE.

- El juez De la Cruz fue luego destituido por el Jurado de Enjuiciamiento de Misiones, a raíz del fallo que comentamos. Fuente: Clarín, 11/5/2007. Más detalles en esta crónica, vía INCUCAI.

lunes, octubre 23, 2006

El derecho de admisión y las barras bravas: por qué no se jugó Racing - Boca

...

Los hechos son entre nosotros conocidos: ante la comunicación de que Rácing iba a ejercer "derecho de admisión" en el partido programado para el partido pasado, con el fin de impedir la entrada de "barra bravas" de la hinchada de Boca, los ultras de la 12 presentaron un recurso de amparo pidiendo que se les permitiese entrar al estadio.

El ahora famoso juez Calvente, luego de alguna vacilación que no viene al caso, le dio curso y se expidió a favor, dejando a salvo el modo de cumplimiento de su sentencia: dispuso que ocho policías acompañaran a la cancha a los ocho peticionantes, y les impuso que éstos deberían ubicarse en la platea del Estadio (para que no agiten en la popu, su habitat natural).

En respuesta a eso, el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declinó proveer policías de seguridad para el encuentro y, consecuentemente, el partido se suspendió por falta de garantías.

Hasta aquí, los hechos. En lo que sigue, un pinpón de preguntas y respuestas.

¿El derecho de admisión es discriminatorio?

No necesariamente. Todo tiene que ver con la existencia o no de razones razonables para justificar la medida segregativa. Goyo Badeni dixit: "el derecho de admisión es practicable si tiene un fundamento serio y cierto, como preservar la seguridad de los espectadores". Bajo esas condiciones, un impedimento de acceso puede disponerse sin incurrir en infreacción a la "Ley discriminatoria" (Ley 23.592).

¿El juez tiene razón en decir que no pueden verse restringidos los derechos de los amparistas, que no tenían condenas "firmes" sino sólo apeladas?

Veamos: en este blog fijamos posición sobre "Callejeros", explicando que aún con el proceso penal en curso el grupo tenía el derecho de tocar.

Con el mismo criterio, le damos la razón al juez Calvente. No hay "presunción" sino un "estado" de inocencia que sólo la sentencia firme disuelve. Y todas las medidas restrictivas de derechos requieren, sí o sí, una base legal expresa o una fundamentación bien proveída.

¿Esto significa que no podía hacerse nada para impedir el acceso, hasta tanto no haya sentencia firme?

Sorpresa: la respuesta aquí puede parecer inconsistente con la de la pregunta anterior.

Me explico: el solo hecho de que tuvieran una imputación (como Callejeros) o una condena penal (como Dizeo) no basta para justificar per se el derecho de admisión.

Pero, para poder aplicarlo, de modo jurídicamente viable, se me ocurren tres vías.

Una es la vía pretoriana: en el curso de un proceso judicial el juez puede fijar alguna regla de conducta prohibitiva al efecto. En el caso de Rafa Dizeo y sus amigos, esto no había pasado.

Otra la sugirió el mismo Calvente, hoy, en una entrevista para el programa de TyC "Estudio Fútbol", ante la hostilidad de Castrilli, Fabbri y Recondo: quizá la ley debiera decir que -como regla general- un procesado por determinados delitos a la ley de violencia en los espectáculos deportivos (Ley 24.192, antes llamada "Ley De la Rúa") tiene prohibido el acceso a estadios. Claro que de hacerlo, consagraría una presunción automática e irrefregable (iuris et de iure) de peligrosidad, cosa que también puede tener problemas constitucionales.

Finalmente, la vía administrativa: el COPROSEDE, o la "Autoridad de Aplicación" que fuere, estando facultadas por una ley, puede instruir un procedimiento al efecto, dándole vista de las actuaciones al sujeto en cuestión. Esto se puede realizar de modo expeditivo, sin mayor problema. Luego, el proceso penal podrá seguir su curso, pero en el interín hay una medida restrictiva que, si se hacen las cosas bien, estará bien fundada, y que gozará de la "presunción de legitimidad" y su corolario, el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Es lo que ocurre cuando hay un empleado tesorero que roba en una oficina pública: podrá hacérsele un proceso disciplinario o judicial, que va a llevar tiempo, pero mientras se sustancia se lo suspende en la función que le daba la llave de la caja o firma en la chequera.

(Esto no sería sino una versión "actuada" para prolongar en el tiempo medidas de coacción iguales a las que se dan en un caso específico, sin necesidad de procedimiento administrativo: si el Gordo Diente quiere entrar al estadio con una cadena, el policía puede impedirlo y eso no es discriminatorio, sino una respuesta estatal legítima y enderezada a la preservación de la seguridad, to serve and protect)

Atención / Advertencia. Si se acercan a ver el link de la 24.192, van a notar tiene máximos de penas que hablan de diez o veinte fechas de "prohibición de concurrencia". Como un proceso judicial no se "completa" en ese tiempo, el afectado que esté impedido "cautelarmente" podrá argüir -con razón- que la prohibición debe levantársele. Porque, de hecho, ya la sanción durante el proceso estaría superando la pena misma que podría imponérsele por sentencia firme. La solución, quizá, sería hacer un "fuero deportivo" que -al tener menos causas y resolverlas más rápido- impida que eso pase.

¿Estuvo bien el fallo?

Yo creo que no estuvo mal, en términos jurídicos.

Cuando el caso llegó a Calvente, lo único que había era una nómina de las personas excluidas, entiendo que sin mayor "motivación" (en derecho, la hilación expuesta de hechos y antecedentes que sirven de causa para una decisión dada).

Y estaba claro que no podía patear la pelota hacia adelante: algo tenía que hacer, antes del partido. Si no lo hacía, se exponía a que cualquier disturbio (sea con la barra presente, por su fallo; o ausente, por su denegación) se le endosara como firmante en la cadena de causas concurrentes.

Dentro de todos esos condicionantes que jugaban en su cabeza, urdió un procedimiento en el quizá, como dijo Gil Lavedra, quiso quedar bien con sirios y troyanos.

Pero no sé si no es una decisión que yo no hubiera tomado, y estoy seguro que "no da" para juicio político.

.::

Full Disclosure: El autor de este blog es hincha del Club Atlético River Plate y de Atlético Santa Rosa (ambos gallardos ganadores, por idéntico resultado, en la tarde de ayer).

Update: ver dos posts multimedia complementarios de éste, (1) en ComentarIUS y (2) en Notasdefútbol. Y ahí nos enteramos que hay un proyecto en el senado bonaerense, en línea con algo que se barajó en el post: "que alcance con un acta".

miércoles, octubre 18, 2006

De cómo la fotocopiadora cambió al derecho

Ahora vamos a hablar de las fotocopias, como en el post anterior (¿fotocopiar es delito?), pero desde otro lado.

Muchos nos hemos preguntado, poco más o poco menos, cómo funcionaba el mundo antes de la fotocopiadora.

Parece que la primera copiadora que se vendió en serie, la Xerox 914 (cuyo afiche ilustra el post) se empezó a comercializar en los EE.UU. en 1959.

Así las cosas, no entiendo por qué la Corte Suprema tardó tanto en empezar a usarlas.

Recién en un memo del Chief Justice Burger, fechado Agosto 7 de 1969, se les comunica a los otros jueces que se estaban haciendo las gestiones para comprar una fotocopiadora. Seguramente debe haber sido el aporte más notable de Burger, por lo demás un juez bastante regular, a la jurisprudencia norteamericana.

(no tengo idea de cuando empezó a generalizarse el uso de copiadoras en tribunales de la Argentina, y por supuesto que me encantaría saberlo)



Por qué la fotocopia fue importante

Lo que nos importa aquí, y que leímos en "A history of the Supreme Court", de Bernard Schwartz, es que la fotocopia cambió en poco tiempo la forma en que los jueces organizaron su tratamiento de los casos.

Hasta entonces, el proceso decisorio se desarrollaba mayormente mediante conciliábulos y charlas donde los jueces (y sus relatores) buscaban convencerse, o negociar posiciones comunes.

Esa fue la tónica general hasta la Corte Warren. Su decadencia puede haberse debido a que Burger no generaba el mismo espíritu de camaradería que su predecesor ... o bien, quizá, después de todo, no sea más que una consecuencia de un adelanto tecnológico

El punto es que a cada juez, desde la era Xerox, le fue mucho más fácil decidir el caso a solas y remitir la copia de su opinión a los demás, que ya no encontrará como referencia de su colega un preliminar verbal, sujeto a debate cordial, sino un fallo consumado.

Y a todos nos cuesta mucho renunciar a lo que hemos escrito, bastante más que retirar algo solamente dicho.

En suma, que a partir de ahí fue más fácil que la Corte se fragmentara, pues lo que se gana en facilidad de comunicación se pierde en intercambio personal, algo crítico para cualquier grupo de trabajo.

(También conjeturo que la fotocopia pudo haber influido en otro aspecto de la trastienda del decisorio, si pensamos que de ahí en adelante fue más fácil hacer varios juegos de ejemplares para delegar la lectura y el estudio del caso en los relatores del juez).


Del planeta Xerox al planeta Word

Me pregunto, a todo esto, cuál habrá sido la influencia del uso del procesador de texto, con las posibilidades de cortar y pegar desde bases de jurisprudencia, con las posibilidades de "editar" sobre lo que se escribió antes sin tener que reescribirlo.

La tendencia, desde luego, apunta hacia el alargamiento de los fallos y la posibilidad de incurrir más fácilmente en la mención de citas ociosas, que en su densidad ahogan la visión y el análisis doctrinario del silogismo sentencial.

Claro que también, quizá, podamos conceder que en ello mejora la productividad de un tribunal, le ahorra tiempo en tareas penosas y repetitivas, y reserva el escaso tiempo de los jueces para afrontar con mejor criterio y menos fastidio el trabajo de discernimiento y composición en las partes "difíciles" de una sentencia.

Bonus track: a modest proposal

Con lo dicho, me viene a la mente un planteo casi ludista que había pergeñado alguna vez, algo así como "matemos la tecnología para salvar a la Corte". Eran sólo dos pasos.

Primer paso: Vuelta a la prehistoria, no más alegatos escritos. Los jueces tienen que oír a las partes en vivo, bajo pena de nulidad del fallo. Ventajas: (1) nos aseguramos de que no hay intermediación de relatores, ni alegatos de orejaa, ni fallos que se firman sin que el juez haya estudiado él mismo la causa; (2) nos aseguramos de que la Corte va a fallar, a lo sumo, 150 causas por año, y que ante esa exigencia sólo se va a concentrar en los casos verdaderamente importantes.

Segundo paso: El fallo tiene que ser manuscrito, de puño y letra del juez ponente, bajo pena de nulidad. Para el que quiera disentir, igual carga. Después, que por Secretaría, se hagan versiones tipeadas, para difusión y archivo. Ventajas: (1) con el trabajo que cuesta escribir a mano, nos aseguramos de que los fallos van a ser concisos y concretos, sin sobrefundamentación, sin redundancia; (2) con el trabajo que cuesta escribir a mano, nos aseguramos de que los disidentes serán únicamente aquellos que tienen buenas razones para hacer un fallo propio y/o distinto, y evitamos así la proliferación de concurrencias "por su voto" que al fin y al cabo sólo tienen diferencias menores en la fundamentación.

Después pensé que esto no era buen plan, así que no se alarmen, no iba en serio.

lunes, octubre 16, 2006

¿Fotocopiar libros es delito?


Es raro que cumpla promesas, pero aquí va algo que habíamos prometido en el post anterior.

Lo primero que alguien podría preguntarse es si es verdad que hay alguien que haya ido preso por fotocopiar libros.

No, y es difícil que eso pase: como dijimos antes, la pena prevista es de 1 mes a 6 años, así que lo más probable sería que en hipótesis condenatoria corresponda el beneficio de la pena de ejecución condicional (la pena queda “en suspenso”; es algo que el Código Penal argentino permite cuando se trata de “primera condena a prisión que no exceda de tres años”, art. 26).

Pero sí existen casos -muchos- donde se sustancian juicios penales en contra de “copiadores”, como éste, o este otro, en el que "el mecanismo de venta (...) habría adquirido un funcionamiento de comercialización de características empresariales, donde no es la simple persona individual la que utiliza el sistema de fotocopias, sino que es el titular del comercio quien fotocopia partes de libros de texto o libros completos, que luego pone a la venta en un mercado cautivo" (alumnos de una facultad).

A todo esto, tengamos en cuenta que, como en toda “estafa”, la imputación de un delito como éste NO depende de instancia privada, y puede ejercerse “de oficio”. Es más, en la lógica de la ley, incluso una obra que haya pasado al dominio público puede ser objeto de la imputación penal (recordamos que en el objeto libro no sólo hay propiedad intelectual de la obra en sí, sino un trabajo de tipeado, distribución, compaginación, etc., que es valor agregado a ella).

Para calmar paranoias, lo que quiero hacer es un breve repaso de las razones que podríamos alegar si nos acusan, en sede penal, de la defraudación mediante fotocopiado.

Omito en el análisis los argumentos que se pudieran construir en base al “error de prohibición”, y –dejando de lado el "principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido" que tratara en el post anterior, con una ingeniosa refutación de Bovino en los comments– me concentro en ...

Tres plausibles razones para explicar por qué podríamos decir que fotocopiar no es delito.

Falta de lesividad. El bien jurídico protegido parece ser el que concierne a quien tiene los derechos para explotar la obra. Ahora bien, si éste ha renunciado a hacerlo. ¿Podemos seguir sosteniendo la necesidad de penar el fotocopiado? Esto puede suceder por varias razones. A veces, es porque el editor ha descatalogado la obra y no edita nuevos ejemplares. (Si yo quiero tener conmigo una edición de “La moral del derecho” de Fuller, no tengo más remedio que sacarle copias a la vieja edición mexicana, de la que incluso hay pocos ejemplares en el país). Otras, porque se sigue imprimiendo el libro pero el editor no tiene problemas en que se lo fotocopien, sea porque lo tiene económicamente “amortizado”, sea porque ya ha calculado su impacto –lucro cesante por fotocopia- y lo incorporó en el precio al que lo vende.

(Entre los que mencionaré acá, no todos los argumentos funcionan para todos los casos, y este primero es ciertamente un argumento “especial”, no “universal”, ya que necesita probar especificidades como las que referimos someramente).

Bagatela. Para que nosotros podamos decir que hay agresión a un bien jurídico, es necesario que ésta supere un umbral mínimo en cuanto a su entidad lesiva. Un sistema penal no puede considerar como hurto un hecho donde el objeto del que se apropia el acusado fue una bic o un encendedor. Si un colectivero se pasa de la parada en la que queríamos bajarnos, eso podría ser técnicamente “privación ilegítima de la libertad”, pero no sería serio sostener un proceso penal contra el chauffeur

¿Cuál es la medida del agravio, con dos fotocopias?¿Y con veinte fotocopias? No varía mucho, me parece, y este argumento sirve para resolver la mayoría de los casos de particulares. Sin embargo, los “centros de copiado” sí tienen otra escala de trabajo, y no pueden beneficiarse de esta eximente. Y lo mismo les pasa allí con los otros argumentos: eso explica la tramitación de causas como las que aludimos al principio.

Causal de justificación: ejercicio legítimo de un derecho. Mientras los argumentos anteriores jugaban en el plano de la tipicidad, éste viene a preguntarse sobre la antijuridicidad del hecho. En planteos radicales, se sugiere que si yo tengo, como dirá un texto constitucional, “derecho a la cultura”, “derecho a aprender”, y no tengo forma de proveerme de las materias primas bibliográficas originales, entonces mi ilícito se purga por la posibilidad de describir el hecho como un medio necesario para proveer a un fin superior … Sería una especie de argumento de “estado de necesidad”, bien que algo forzado.


Mi conclusión, en cuatro puntos:

1. Estas construcciones pueden servir para morigerar la letra de la ley, pero no funcionan del todo bien cuando pensamos en otros sujetos que se podrían culpabilizar en ciertos escenarios: es normal que un profesor mande a sus alumnos a sacar fotocopias del material de estudio (¿hay instigación?) , o que las facultades entreguen cuadernillos ya copiados (¿un centro de estudiantes podría ser, bajo este criterio, una asociación ilícita?).

2. Así las cosas, estamos en una situación frustrante: hay una norma penal claramente irracional y en virtual desuetudo –lo que hace flaco favor a la conciencia de ley en el imaginario social– pero que no deja de generar estertores punitivos.

3. El tema de las fotocopias es uno de aquellos en los que más claro queda que la penalización no sirve como modelo legal a la hora de tratarlo. Es obvio que el mandato de punición ha perdido toda conexión con la realidad social.

4. La tutela de los derechos de autores y editores acaso pueda proveerse mejor mediante sistemas de gestión colectiva. Algo de eso se propone acá. Se podría generalizar: conviniendo en que fotocopiar sea legal, instituimos que se cobre un pequeño canon (1-2 centavos por hoja, p.ej.) y que lo recaudado sea redistribuido a los editores a pro rata de sus obras. (*)

(*) Claro que hay problemas: genera papeleo, requiere inspecciones, es difícil acordar en los criterios de “coparticipación” del producido. No sé, quizá ya tengamos demasiados problemas con AADI-CAPIF y con SADAIC, como para agregar otro organismo similar. Otra forma de hacerlo sería la de cobrar un “impuesto a la fotocopia”, de afectación específica, para sufragar un Fideicomiso del Estado que subsidie y/o preste asistencia financiera a las editoriales.

viernes, octubre 13, 2006

El principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido

Hace un tiempo que estaba con ganas de escribir sobre esto, que no es ninguna novedad para los penalistas duchos.

La nomenclatura de este post es de Zaffaroni, aunque hay otros juristas que llegan a soluciones similares para suscribir ideas como las que siguen. El método sirve, y se usa, con variaciones, en derecho civil, penal, constitucional, etc., etc.

Lo que se subraya es que la ley como “texto” no puede entenderse disociada del “contexto” en que está llamada a regir.

Hasta ahí la idea parece bastante obvia y aceptable, así que damos un paso más. Como en función de lo dicho puede suceder que algunos conceptos y sustratos de la ley tengan un sentido mutable a lo largo del tiempo, el ámbito de lo prohibido puede sufrir correlativas variaciones.

El caso con el que mejor se puede trabajar es el de la ley 11.723, de propiedad intelectual, que en su art. 72 a equipara a la estafa (penada con un mes a seis años de prisión) al “que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes”.

Esa ley, vigente, fue sancionada en 1933. Por eso dice Zaffaroni:

“…En 1933 sólo era posible reproducir con los mismos recursos técnicos con que se producía. No se consideraba reproducción a la copia manual de una página o de un capítulo de un libro ni de todo un libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sería posible criminalizar a todos los que copian páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente la mitad de la población –incluyendo a todos los investigadores- estaría incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podría ser criminalizado arbitrariamente.”

Lo que antes (en 1933) requería desplegar algún esfuerzo “criminal”, ahora es algo que puede hacer un chico.

Hay una famosa frase positivista que dice que la ley es una nave que, al zarpar, deja al legislador en el muelle. Lo que se quiere decir con eso es: no importa qué fue lo que pensó el que la sancionó, los fundamentos o la exposición de motivos, hay que leerla por lo que ésta “dice”, sin especular sobre lo que el legislador hubiera querido decir hoy.

Claro que las leyes no son fórmulas matemáticas, sino que se construyen con conceptos jurídicos y se llenan con valores, concepciones y realidades sociales que van evolucionando.

Corolario: si el sentido punitivo de una norma adopta una extensión inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, el mismo debe ser reducido a su cauce “original”.

Con esto queda claro que no hablamos del etéreo "espíritu de la ley", sino de algo menos ambicioso.

Ahora que lo pienso, esto es una especie de consecuencialismo retroactivo: el intérprete "retrocede en el tiempo" y asume que si el legislador hubiera conocido la realidad de hoy, hubiera excluido la punición o la hubiera impuesto en otros términos. O, más modestamente, se cuestiona si se puede consentir que el paso del tiempo, y todo lo que éste trajo, termine haciendo que el legislador "diga más de lo que dijo decir".

En cuanto al tema de la fotocopia y su punición, al que quizá le dedice un próximo post, vale decir que argumentos similares pueden hacerse con respecto a los MP3 s y otros formatos digitales, en base a lo dicho sobre la ley 11.723.

Y, obviamente, el Zaffaroni del que yo saqué esto está fotocopiado.


P.D. Voy a buscar de quien era la frase de la ley como nave y el legislador en el muelle, y la acredito en el comment.

sábado, octubre 07, 2006

La ciudad nos prohibió que usted fume aquí

Ramiro me linkea en su buen post sobre la prohibición de fumar que ha motivado interesantes discusiones a partir de la oposición de Rollo (en este post) y la réplica del Criador (aquí). Cierro la ronda de citas, sin dejar de suponer que en la blogósfera debe haber otras muchas referencias al tema.

Doy por conocida la ley, vigente desde este mes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que impide fumar en todos los bares/confiterías de menos de 100 m2. Para los que tengan más superficie, deben tener sectores diferenciados, etc. (La ley está acá, en Word) .

El argumento principal de Rollo, tiene que ver con la amenaza de la "pendiente resbalosa" (slippery slope) que se advierte al momento en que empezamos a aceptar excepciones "ponderativas" a un principio que suponíamos rígido.

Parafraseando a Rollo, en su gráfica y estremecedora analogía con el envase del desodorante, el problema es que si el Estado se me metió hasta acá, luego, ¿hasta dónde se me podría llegar a meter? Veamos su distopía futurista:



La Mayoría te impide comer más de dos platos en un restorán. ¿Por qué no? Afecta a tu salud, y el bolsillo de terceros. Mirá si La Mayoría prohíbe el alcohol en los bares, porque después podés salir borracho y agredir a alguien. Mirá si La Mayoría prohíbe la vestimenta impúdica en los boliches, porque los chicos se calientan y salen a violar nenas. Y quizás La Mayoría hasta puede demostrar que parte de la violencia en los bares comienza por discusiones. Que muchas veces son discusiones políticas. Y que afectarán psicológicamente a terceros, empezando por los familiares de quienes vuelven a su casa borrachos, fumados, golpeados.


¿Qué puede decir el derecho al respecto?

Primero de todo, todo el derecho le pone intensos frenos a la autonomía de la voluntad. Por razones de orden, de eficacia (no hay axiologías comprometidas en el hecho de que las calles sean de mano única o de doble mano, o que el ciclo lectivo vaya de marzo a noviembre, pero esas pautas restringen sustancialmente mi derecho a transitar como quiero y a educarme cuando quiero). En segundo lugar, para obligar a que el agente se haga cargo de las externalidades negativas que genera, sancionandolo económicamente (responsabilidad sin culpa, por riesgo de la cosa) o prohibiendole una actividad que genera daños a terceros (poner una discoteca de la que emanen ruidos insoportables, en un barrio residencial).

Dos aclaraciones. La uno es que, como lo explica Ramiro, el argumento de la intimidad tiene una potencia acotada: cfme. al art. 19 C.N. la "esfera de lo indecidible" (en lenguaje de Ferrajoli) circunscribe en esos términos a "las acciones privadas de los hombres que de ningun modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero". Una acción privada de un tercero, como manipular dinamita en su casa, sí puede ser prohibida. Lo cual nos remite a la aclarada dos, no es necesario que el daño se produzca -o el tercero se identifique-, sino que la restricción se anticipa al hecho -y al damnificado-. Ergo, no es necesario que la dinamita explote para sancionar a mi vecino. El derecho trabaja construyendo escenarios de peligro, construidos en base a generalidad estadística, a cuya evitación propende.

Dicho esto, la Ley Antitabaco puede defenderse desde distintos puntos de vista. Primero, desde la lógica paternalista: debemos evitar que las personas reduzcan tan insensatamente su salud y caigan en las garras del vicio (eso de "sabemos más que tú lo que es bueno para tí", tan antiliberal). Segundo, desde las externalidades. Una posibilidad, considerada más en detalle por el Criador, es pensar que la autonomía de la voluntad compete a los clientes, pero excluye a los mozos que trabajan, en su carácter de fumadores pasivos, e inevitablemente damnificados a la larga. Otra tercera, más rebuscada, podría construirse en previsión de los intereses del mismo Estado: el fumador generaría gastos en Salud de los que el gobierno va a tener que hacerse cargo. Quizá no sea más que una variación de la segunda.

Todas tienen sus refutaciones y matizaciones, que me ahorro aquí. Están de modo tácito o expreso en los comments del post de Rollo, que, oh, deben llegar al medio centenar al momento en que usted lee esto.


El caso del pucho, a través de un fallo que trata de otra cosa


Tal como había dicho Ramiro, nosotros recurriríamos a la teoría de la proporcionalidad, que tiene sus problemitas (ya la vamos a mejorar, pero no en un post, of course) pero permite tecnificar un poco el análisis. Efectivamente, ya nos referimos al respecto aquí, en un post que hablaba de un perro mordedor, así que le va a interesar a Rollo y sus rollers.

Y lo vamos a ilustrar con un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, de 1997, que pueden ver completo en este link.

Decía el fallo que:

las políticas perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los campos, las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana.

En efecto, esas políticas implican que el Estado sólo admite una determinada concepción de realización personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Además, en virtud de tales medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente significa precisamente la capacidad de la persona de darse sus propias normas.

Ahora bien, por el contrario, ...



las medidas de protección coactiva a los intereses de la propia persona no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas políticas se justifican porque, en casos determinados, es legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio, o se encuentran en situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos.


Esto es, la Corte colombiana dice que esas medidas de protección pueden ser constitucionalmente legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo. Pero le pone límites:



La Carta (se refiere a la Constitución) no es neutra (...) a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo.

Pero sin embargo,



... ello no significa que cualquier medida de esta naturaleza sea admisible, puesto que, en ocasiones, el Estado o la sociedad, con el argumento de proteger a la persona de sí misma, terminan por desconocer su autonomía.


Por ello la Corte, al reconocer la posibilidad de estas medidas, había sido muy cuidadosa en señalar que éstas perdían toda legitimidad constitucional cuando se convertían en políticas "perfeccionistas", esto es, "en la imposición coactiva a los individuos de modelos de vida y de virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico".


Así, las somete al aludido "juicio de proporcionalidad".

Según tal juicio, cuando diversos principios constitucionales entran en colisión, corresponde al juez constitucional no sólo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida examinada sino, además, examinar si la reducción del derecho es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. Para ello, debe el juez primero determinar si el trato diferente y la restricción a los derechos constitucionales son "adecuados" para lograr el fin perseguido, segundo si son "necesarios", en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, tercero, si son "proporcionados stricto sensu", esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer.

Los tres estadios deben analizarse en ese orden.

- En cuanto a la adecuación, lo vemos plausible, en la medida en que, sin entrar a considerar la justicia del caso, existe en abstracto una correlación entre el medio prohibitivo y el fin perseguido. Cierto, nadie podrá prohibir que se fume en mi/su casa, pero hay una prevención situacional en juego, porque la reducción de lugares donde se permite hacer algo peligroso supone la reducción de los eventos que se asocian a ese hecho.

- El problema de la necesidad es menos fácil de despachar. Se supone que la prohibición es la última ratio, luego de que el Estado ha considerado diferentes acciones/opciones de menor intensidad para desestimular una conducta. Muchas de ellas, como las restricciones a la publicidad, ya se hicieron en el ámbito de la Ciudad y también a nivel nacional, donde se fijan impuestos algo punitivos que elevan el precio del tabaco. La Ley tiene una ventaja: en este estadio, un juez no puede hacer nada si encuentra que el tema es *opinable*. Tiene que encontrar una flagrante desproporción: como decía Zappa, citado aquí, combatir la caspa mediante la decapitación. Por el momento, creo que la aplimos el in dubio pro valido y seguimos adelante.

- El problema de la proporcionalidad, strictu sensu, es el que multilateraliza el análisis y lo criba por el sentido común. Así, detiene la slippery slope: está claro que los ejemplos que citamos de Rollo, aquellos por lo que él temía, no pasarían este análisis. Yo creo que la ley -que no sé si votaría como legislador, y dejo para explicar esto en otro post- podría ser sostenida en la justicia. El que fuma ve restringido su derecho de hacerlo en algunos ámbitos público-cerrado específicos (ya desde antes no se podía en medios de transporte, luego tampoco en oficinas gubernamentales, ahora se agregan los bares de menos de 100 metros), lo que no quita que pueda hacerlo en ámbitos privados, o en un ámbito público-abierto. Conclusión, la restricción es parcial, y, para mí, resiste el análisis de proporcionalidad.

A todo esto, no dije de qué trataba el fallo de Colombia. Véanlo ustedes mismos, para ver cómo se juntan en su ratio temas muy disímiles, y que hacen que nuestras respuestas *intuitivas* se conjugen diferentemente aunque el principio sea el mismo.



La obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual. Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal.


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PD. Hace 19 horas, Clarin.com hablaba del "Primer fallo contra la ley antitabaco". Pero se trata de una medida cautelar, que no parece hacer mérito de argumentos constitucionales en contra de la ley, sino fácticos, a raíz de una presentación hecha por un Bingo y sus problemas para "adaptarse" a la requisitoria de dividir fumadores de no fumadores.

PD 2. RECOMENDACION BIBLIOGRAFICA PARA FUMADORES QUE BUSQUEN EMPATIA. Leer el cuento "La gente de las diez", de Stephen King, que está en "Pesadillas y alucinaciones" .

UPDATE DEL 13/10. Vía Diario Judicial: "Un guiño para la Ley Antitabaco. -La juez porteña Patricia López Vergara rechazó una medida de no innovar presentada por la firma Puerto Norte S.A., que sostiene que fue perjudicada por la norma local. La magistrada dijo que la actora no pudo probar que la ley fuera manifiestamente ilegal o arbitraria, ni que le generaría perjuicios económicos irreparables. Además destacó los perjuicios que causa el tabaco sobre los fumadores pasivos. FALLO COMPLETO".

jueves, octubre 05, 2006

FAQ 10. ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

Aquí haremos una alteración al orden cronológico de nuestro ambicioso plan 2005-2006, contar el derecho constitucional en diez preguntas, y saltamos directamente a la décima de ellas, que es ésta. (La última había sido la # 5, "¿Cómo se interpreta una Constitución?")

Y eso tiene una explicación: ayer y hoy se están celebrando aquí en Santa Rosa unas Jornadas sobre Neoconstitucionalismo que organiza el Superior Tribunal de La Pampa, con un lineup de disertantes de primera línea: Carbonell, Santiago (h), Gelli, Vigo, Andreucci, Sala Sánchez, Gil Domínguez, Highton de Nolasco, et al.

Veamos, para empezar, el esqueleto de lo que dijo ayer Miguel Carbonell en el Aula Magna de nuestra UNLPam, en la primera parte de su exposición.

Qué hay de nuevo en el *neo*constitucionalismo

- Nuevos textos constitucionales: enunciación de nuevos derechos económicos y sociales, consagración de nuevas garantías institucionales, inclusión de conceptos y valores constitucionales “principializados”.

- Nuevas jurisprudencias: el neoconstitucionalismo empezó en los tribunales, con fallos como “Brown v. Board of Education” (allá, 1954, cuando se terminó con la segregación racial en las escuelas) y “Siri” (acá, 1957, con su primo hemano "Kot"). Cuando se lo mira en retrospectiva, la labora pretoriana ha sido consistentemente activista -en el sentido de hacer una interpretación expansiva del sentido y alcance de los derechos constitucionales- mas allá de ideologías y latitudes. Todo lo cual dio lugar a un esfuerzo de análisis y sistematización que dio lugar a …

- Nuevas teorías: El fenómeno de la constitucionalización del derecho común requiere herramientas conceptuales nuevas anque de la revisión de teorías clásicas. Nombres propios: Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Guastini, Ferrajoli, todos ellos mentados alguna vez en este blog.

Aclaración: el rótulo “neoconstitucionalismo” no es utilizado en el derecho constitucional de los Estados Unidos aunque, como se verá, muchas de las características del neoconstitucionalismo como fenómeno (no como teoría) son también predicables para la jurisprudencia americana.


Un constitucionalismo premium

En el constitucionalismo clásico (ver nuestra FAQ inaugural sobre “Qué es una constitución”) se concebía a la Constitución en sentidos -normativos- más débiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una “constitución invasora” que impregna gradualmente todo el ordenamiento (fenómeno tratado en este post sobre la constitucionalización del derecho, entre muchos otros).

Esto implica:

- asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superación de la antinomia entre cláusulas jurídicas operativas y programáticas), con labor hermenéutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios

- aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares;

- judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superación de la doctrina de las cuestiones políticas y otras construcciones de self restraint);

- formas superadoras de legitimación, idóneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa;

- formas superadoras de decisión constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no sólo condenatorios, sino también declarativos, y no sólo invalidatorios sino también correctivos (pautas de “interpretación conforme”) y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisión).

Aclaración: Como dice Guastini con respecto a la constitucionalización del derecho, se trata de un concepto graduado. Estas características, como los tipos ideales weberianos, pueden darse con alguna asimetría en cada ordenamiento, y a su vez tener un desarrollo relativamente menor o mayor. Por eso no hay "un" "neoconstitucionalismo", sino varios, en plural, que desde luego deben verse en perspectiva histórica y comparada.

Los riesgos del neoconstitucionalismo (y sus antídotos)

Ahora bien: en este momento, mientras escribo esto (live blogging), el Dr. Vigo está haciendo una prolija enunciación de los 18 riesgos del neoconstitucionalismo. Tal como a Vigo, a nosotros nos simpatiza enormemente el ideario neocon (no, claro, el neocon*servador*), pero un jurista no puede dejar de hacer una mirada crítica sobre el concepto y sus implicancias, y decir algo al respecto.

1. El neoconstitucionalismo tiene, creo yo, una debilidad secundaria: la deliberada “sobreinterpretación” constitucional “dogmática” no se corresponde con esfuerzos pares en tópicos de la parte “orgánica” (división de poderes, vertical y horizontal) del Estado. Ello se explica pues los neocon, al usar como herramienta básica el derecho comparado, se ven obligados a poner entre paréntesis esas zonas donde cada república adopta todavía una fisonomía propia.

2. Otro de los problemas del neoconstitucionalismo es su carácter exigente. Exige mucho de los jueces en su labor interpretativa -los obliga a decir el derecho más allá de las normas votadas por representantes del pueblo, o incluso en contra de éstos- , y ésta hermenéutica, a su vez, exige mucho a los poderes constituidos del Estado, cuestión problemática sobre todo cuando la satisfacción depende de prestaciones positvas de éste sujetas a disponibilidad de recursos.
Ferrajoli habla de que instala una “esfera de lo indecidible”, que queda así cristalizada y sustraída de los consenso democráticos. Peligro: eso, dice Carbonell, queda muy cerca de edictar una “esfera de lo indiscutible”, de manera que la rigidez constitucional también puede decantar en un anquilosamiento de las precepciones normativas, minando el consenso y la confianza de los ciudadanos en sus instituciones como plasmación de valores y creencias comunitarias.

3. Pero creo que la primera cuestión, de la que la teoría debe hacerse cargo, es que el neoconstitucionalismo también se exige mucho a sí mismo.

Y por eso:

- Debe tomar con cautela la “moralización” del derecho, y no incurrir en proclamaciones autoritarias de la moral media (el tema fue despuntado en un interesante artículo de Mauricio Barberis, “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral “, que puede leerse en este link, en PDF).

- Debe tomar nota de su carácter tendencialmente utópico. La clave es comprender, de modo cabal, que los principios son mandatos, sí, pero mandatos de optimización, susceptibles de progresividad en su realización, y no de opciones constitucionales únicas. Tomarse los derechos en serio, le decimos a Dworkin, no depende de suponer que hay siempre una y sólo una “right answer”.

- Finalmente: debe evitar el riesgo de que la “principialización” del derecho (y su correlato teórico, el reemplazo del silogismo por la ponderación) suponga riesgos para la previsibilidad y la seguridad jurídica, de forma tal que todas las normas valgan “iuris tantum” y se caiga, como advertía Vigo, en el riesgo de la “desnormativización” del derecho. El derecho dúctil, del que hablaba Zagrebelsky, no puede transformarse en un derecho casuístico y licuado, sin poner en riesgo su función ordenatoria.

.::

Este post es una intruducción. Para ir más a fondo, puede leerse:

- Paolo Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo : un análisis metateórico”, en Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 16 (abril 2002), pp. 90-112 (acá en pdf).

y su comentario

- J. J. Moreso, “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”, Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm.19 (octubre 2003), pp. 268-282. (acá en pdf)

También:

- Miguel Carbonell compiló y editó la obra “Constitucionalismo(s)” que publicó Editorial Trotta en 2003. Tiene artículos de Ferrajoli, Alexy, Guastini, Prieto Sanchís, los antes citados de Comanducci y Barberis, y algunos otros. A 13 euros, una ganga.

- Andrés Gil Domínguez publicó el año pasado “Neoconstitucionalismo y derechos colectivos” (Ediar, Buenos Aires).

lunes, octubre 02, 2006

¿Tiene razón Perfil?


(Gráfico capturado y anotado por Sereneider)

En este blog habíamos pensado en armar un Fideicomiso, para que los lectores hicieran sus aportes, dado que el gobierno nos discrimina al no poner aquí publicidad oficial. La idea es que ustedes me envíen cheques, y yo los cobro, aclarando que esa plata la recibo a título de pago por los avisos que luego pondría en el blogroll para campañas de bien público.

El que sí lo hizo fue el diario (del domingo) Perfil, que en su contratapa de ayer nos cuenta cómo le está yendo con el experimento (tuvieron poco más de 1000 aportantes en seis semanas, a un promedio de contribución de $ 27 c/u) y, básicamente, nos dice que necesita más gente que aporte más plata. (Para más detalles sobre el fideicomiso armado, ver su web ad hoc).

Independientemente de la anécdota contable, lo que nos interesa aquí es su suerte en Tribunales, ya que la editorial presentó un amparo (el texto completo, .doc., se baja desde este link) contra el Estado Nacional, denunciando el acto discriminatorio en que –alega- éste incurre al no incluir a Perfil en la pauta de avisos oficiales.

El argumento de Perfil ya fue tratado por la Corte Suprema, en 1997, en el caso “Emisiones Platenses” (ver fallo completo acá). La acción había sido promovida por lo que ocurría en La Plata con el diario “Hoy”, que con una agresiva estrategia comercial había logrado empardar las ventas del tradicional diario “El Día”, y a pesar de ello no recibía publicidad de la Municipalidad de la ciudad.


¿Puede ganar Perfil?

Tener razón, en derecho, es poder ganar el caso.

¿Puede hacerlo Perfil? En principio, podría. Veamos lo puramente descriptivo. A pesar de que en ventas está lejos de los dos grandes (En sus ediciones dominicales La Nación vende 270.000 y Clarín, 800.000), Perfil no es un fanzine, sino un medio de respetable circulación y proyección nacional. La cuota de ventas de Perfil (60.000 ejemplares + o - , según nuestros comentarios) lleva a pensar que “el diario del domingo” *debería* tener –como mínimo- una pauta similar a la de P/12, a quien se supone favorecido por el gobierno. El hecho de que no la tenga da pábulo al argumento central de Perfil en cuanto a su denuncia de desigualdad de trato.


La mala noticia ...


La mala noticia para Perfil es que la Corte rechazó aquel amparo de 1997.

El argumento central de aquel fallo se desarrolla en el cons. 18, en el que la Corte traza una distinción dirimente y dice que


la restricción estatal o privada al normal despliegue de los órganos periodísticos que debe ser evitada mediante una eficaz intervención jurisdiccional consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aquélla afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresión en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera medidas impeditivas de la exposición de las ideas mientras que la negativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos en la forma requerida por la recurrente, sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio.


Esto es: nadie tiene derecho a reclamar que el Estado contribuya económicamente a su actividad comercial. Perfil vende un servicio: publicidad. Si tiene razón Perfil, mañana yo podría hacer una fábrica de bulones y hacer un plan de inversión dando por sentado que tengo derecho a reclamar que el Estado me compre cierto número de partidas de mi producción...

En ese orden de ideas, decía la Corte (cons 20) que



la admisión de dicho derecho implícito a recibir publicidad del Estado … convertiría a la empresa periodística por el solo hecho de serlo en una categoría privilegiada respecto de otras industrias con violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino, no la transforma en una garantía hegemónica de todos los otros derechos tutelados y exenta de todo control jurisdiccional.

Pero no es lo mismo fabricar bulones, dirá Perfil, que encarnar la necesaria intermediación profesional para el derecho a la información que necesita una sociedad libre, pluralista, democrática, etc.

Después de todo, hay un artículo del Pacto de San José de Costa Rica que tutela el derecho a la libre expresión, mientras que nada se dice allí del derecho a vender bulones. Claro que lo que la Corte entiende hasta ahora (cons. 24 del fallo glosado) es que aquella convención “mira a la libertad desde una perspectiva negativa dejar que los medios publiquen lo que deseen para evitar la intrusión gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la independencia de los órganos de prensa mediante el aporte económico a todos los medios que así lo requieran”.


... y el punto débil del planteo

Mas allá de eso, el punto débil del planteo es que el Estado no está incumpliendo ninguna ley.

¿Debiera haberla? Seguro. Tanto el Estado Nacional como los gobiernos locales gastan mucho dinero en publicidad y la elección de los medios de difusión recipiendarios de la pauta es, para los funcionarios, un acto básicamente discrecional.

Parece que hay proyectos donde se busca regular la cuestión, y en su disidencia de “Emisiones Platenses”, Fayt, Petracchi y Bossert explicaban cómo funciona el sistema en Francia. Y ese voto subraya (cons. 20) que ello es muy importante pues “si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie.

Pero aquí viene otro tema. El problema es que un juez no puede juzgar -o, si se quiere ser más específico, llenar lagunas normativas- en base a un criterio “de iure condendo”, es decir, en base a lo que entiende como una solución preferible del asunto. Porque el contenido de aquella lege ferenda de la que hablábamos no se puede deducir limpiamente del modelo constitucional.

Veamos, por ejemplo, otra alternativa diametralmente opuesta: quizá muchos piensen que el verdadero modelo constitucional debiera consistir en una limitadísima publicidad oficial, sólo reservada para asuntos de urgencia, y de tono espartano, como los edictos judiciales. Si esto fuera así, la consecuencia sería que ningún diario tendría “pauta” alguna… De última, si fuera necesario subsidiar a un medio (como puede ser el caso de alguna revista cultural), que se lo haga en forma transparente, con motivación del acto, no a través de una pauta oficial benefactora.

La buena noticia para Perfil

En el párrafo anterior ya quedaba dicho cuál era la “buena noticia” para Perfil: aquel fallo tuvo una disidencia, y está firmada por los únicos jueces que quedan de la Corte modelo 97 (Fayt y Petracchi). Esa doctrina entonces minoritaria reconocía que el argumento era viable (cons. 24) diciendo que

la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos. Pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, como la manipulación de las materias primas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados en el área, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de éstas minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condición necesaria para un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y que actúa, en la práctica, como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema y las instituciones republicanas.

Lo dicho, aunque se haga con ánimo de lucro, vender diarios no es lo mismo que vender bulones.

Ahora mismo, Perfil no está solo en su planteo, pues la Asociación por los Derechos Civiles -que también ha hecho estudios de casos sobre esta forma de "censura sutil"- se presentó con un escrito como amicus curiae (aquí en .doc) que viene a respaldar la línea argumentativa del amparo. Allí se reportan los antecedentes y opiniones que pueden consultarse en favor de la "tesis amplia" que en definitiva supone reputar como acto discriminatorio esa omisión del Estado.

Entonces ...


Tal como se plantean las cosas, lo único que puede hacer un juez es evaluar el acto a la luz de la proscripción de la arbitrariedad que se erige como un principio inmanente para toda manifestación de la actividad estatal.

Por el juego de ese principio podríamos decir que la ausencia de normativa (esto es, de ley reguladora de la publicidad oficial) no releva al Estado de dar razones de sus decisiones erogatorias, sobre todo cuando pueden afectar –por derivación- un derecho central para el sistema democrático.

¿Qué juez de la corte 2006 podría transitar ese camino? Lo dicho: Fayt y Petracchi seguro son de la partida. Es de suponer que a ellos estaría agregándose ahora Zaffaroni. Por el contrario, y por distintas razones, creo que Maqueda y Highton estarían dispuestos a mantener el criterio de “Emisiones Platenses”.

Hoy, la demanda de Perfil no está en la Corte, sino en una instancia inferior. Pero el mismo tema es el que aparece en el amparo que interpuso el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, por retacearle publicidad oficial. Y esa causa sí ya está en la Corte, con fecha para debate a mediados de noviembre. Como asumo que la base fáctica es parecida, ese otro caso va a fijar la posición de la Corte actual al respecto, y el Tribunal va a fallar sabiendo que una resolución favorable abriría la puerta para muchas demandas similares (y, advierto, no sólo de medios gráficos).

Claro que para fallar, necesita formar mayoría. Ya explicamos aquí por qué esta Corte "de siete" necesita cinco votos para pronunciarse, y éste es uno de esos temas en que debe sentar doctrina por tratarse de casos susceptibles de repetición.

En consecuencia, los votos clave podrían ser los de Lorenzetti y Argibay, y ambos debieran alinearse con la minoría de "Emisiones Platenses" para que aquella vieja disidencia pudiera imponerse como la nueva postura oficial de la Corte.


Update del 7.9.07.

- La Corte Suprema (que ahora puede formar mayoría con cuatro votos) resolvió a favor del caso "Río Negro". Votaron así Highton, Lorenzetti y Zaffaroni (firmantes del voto base) y Fayt (en voto concurrente). En disidencia, parcial, Petracchi - Argibay y Maqueda. Nuestra lectura del fallo, en este post.

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