saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, agosto 19, 2010

Tres fallos (3) - Inconstitucionalidad por regresividad

Comentario a una sentencia de mayo del Superior Tribunal de Jsuticia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, postergado finale de la trilogia de fallos imporatntes del semestre pasado que no son de Corte Suprema- Recordemos los otros: el fallo del cupo feminino en Jujuy y el plenario de la CNAT sobre sanciones a la tercerización.

-----------

¿Podría bajar el monto de la asignación por hijo? ¿Podrían imponerse condiciones más restrictivas, o limitar el número de beneficiarios?

Una de las preocupaciones más severas de quienes ven implementada una política publica progresista es pensar que ella existe en la medida en que sea la voluntad del gobierno de turno, y que el subsiguiente podrá muy fácilmente dejarla sin efecto, y aplicar recortes, empiojes, restricciones: ir para atrás.

Sin embargo, existe un remedio jurídico: el principio de progresividad, con su contracata de prohibición de regresividad, tema de incipiente anclaje efectivo en la doctrina y la jurisprudencia cotidiana. Este fallo que vamos a comentar sirve como ilustración, y al mismo tiempo es un verdadero leading case en la materia (aclaro: la Corte Nacional usó varias veces el concepto de “progresividad”, algunos de estos casos están mencionados en el punto 2 del voto de Marum, pero esas eran alusiones a modo de obiter dicta y no la ratio decidendi de sus respectivos fallos).

Por acá van a venir los tiros de una nueva fuente de inconstitucionalidad que habrá que seguir con atención: la inconstitucionalidad por regresividad.


El caso

Se trata del litigio promovido por la Asesora General de la CABA para que se declare la invalidez de diversas normas del decreto nº 960/08 que modificó el programa de “Atención para Familias en Situación de Calle” aprobado por el decreto nº 690/06.

El sentido de los cambios impugnados en el caso nos obligan a mirar en particular cuatro normas del “nuevo” decreto:

- El art. 1º introduce modificaciones que enfatizan “la transitoriedad” de las medidas y no menciona –como lo hacía el texto que reemplaza- el cometido de brindar “orientación” para “la búsqueda de distintas estrategias de solución a su problemática habitacional”

- El art. 2º define a los beneficiarios excluyendo “a quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de encontrarse en situación de calle”, pautas estas (“riesgo” e “inminencia”) que estaban expresamente contempladas en el régimen anterior.

- El art. 4º preceptúa que “la asignación monetaria tendrá como único destino cubrir gastos de alojamiento”; así, su afección a la obtención de una “solución definitiva para la problemática habitacional de la familia”, que aparecía como alternativa en el reglamento anterior es ahora un uso contemplado como “excepcional”.

- En el art. 5º se impone como requisito de admisibilidad ser residente de la Ciudad con una antigüedad mínima de dos años, ccuando en el régimen anterior era de sólo uno.


La progresividad

El fallo es bastante didáctico (tal vez demasiado empalagoso en profusión de citas) para elucidar las implicancias del concepto de “progresividad” que aparece en el art. 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC) que empieza así.

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Tal es la obligación que los Estados asumen en los pactos de derechos humanos –y el nuestro lo ha hecho constitucionalmente, art. 75 inc. 22- a los efectos de establecer que (1) los Estados van a implementar formas de protección y aseguramiento de derechos en la mayor medida posible y (2) normado o adoptado un nivel de aseguramiento y tutela de esos derechos, ninguna reforma posterior podrá significar retrocesos, empobrecimientos, o restricciones.

La teoría de la progresividad, que impacta especialmente en derechos que “cuestan plata” (en verdad, todos los derechos tienen su costo, como también sus externalidades positivas) es conteste en asumir que el mandato de progresividad es relativo y condicionado, sujeto a las disponibilidades económicas y operativas que puedan incidir en un lugar y tiempo determinados. Lo cual nos remite al siguiente ítem.


Cuándo hay regresividad

En casi todos los enfoques de los votos del fallo se hace notar que para ver si una norma es regresiva con respecto a otra precedente no debe hacerse un análisis particular y centrado en el resultado emergente para un individuo o caso concreto, sino que el análisis debe ser global, teniendo en cuenta todos los titulares de los derechos, y no sólo pensar aisladamente en los derechos contemplados en el PIDESC sino apreciándolos en conjunto (Casas en 2.8). De acuerdo a esto, sería jurídicamente admisible desvestir un santo para vestir a otro.

Esa mirada conglobante es más ambiciosa en los votos de Marum y de Conde ("la comparación se hace en conjunto y por instituciones, asegurando así la visión global del régimen aplicado al derecho social, lo que permite determinar con mayor certeza si existe o no regresividad”, Conde 6), quienes tienen en cuenta otros sistemas y reglamentaciones que podrían aprovechar a los peticionarios del decreto derogado.

Pero esta línea corre riesgo de llegar a un criterio demasiado complaciente: cualquier sistema de tutela existente o sobreviviente a la reforma regresiva podría ser opuesto como pretexto, y la única base para la impugnación sería la hipótesis extrema de desaparición total de un programa o marco de prestaciones.

El sistema de juzgamiento, en este sentido, tiene que ser capaz de detectar con buena fe si el sistema nuevo es algo menos: “un paso” atrás basta, no se necesita el extremo de equiparar regresividad con una vuelta a fojas cero.


La decisión del STJCABA

La sentencia está firmada por Ana Conde, Luis Lozano, Alicia Ruiz, José Osvaldo Casas y Elizabeth Marum (que no forma el tribunal pero fue sorteada para la causa).

De los artículos que glosamos, el voto de Casás (al que adhiere Lozano) propiciaba invalidar el 2 y el 4. Para Marum, los regresivos eran el 4º y el 5º. Para Conde, ninguno lo era. Para Ruiz, los cuatro eran regresivos. En suma, se impone el primer criterio: tarjeta roja para el 2 y para el 4.

Mas allá de los detalles (la sentencia tiene 90 páginas en interlineado simple) nos interesa señalar cuál es el estándar para litigar y resolver estos casos: si se logra demostrar de manera acabada que una medida estatal es regresiva, es el Estado el que debe asumir la carga de progar que esa disposición se encuentra justificada por el ordenamiento valorado en su conjunto (Casas 2.22) . Una inversión de la prueba, un paréntesis a la totémica "presunción de constitucionalidad".

Otro voto describe a esta regla en iguales términos, como “una nueva categoría de análisis agravado de razonabilidad” (Conde,6), con la advertencia de que debe acreditarse que la norma regresiva, en verdad, está dando cumplimiento o satisfacción a otros derechos contenidos en el Pacto.

Esto último parece razonable: de lo contrario, el gobierno A puede poner en vigor una norma utópica que no se preocupará de cumplir, luego el gobierno B la reemplaza por una practicable y más modesta, ampliando efectivamente el nivel de prestación de derechos en cuestión, pero con el resultado paradójico de que el juicio "en abstracto" hace que la nueva situación luzca como un retroceso.


El regresivo voto de Conde

Es el que más importaría leer, porque es el que adopta el criterio más adverso en cuanto a el enjuiciamiento de regresividad. Pero no trae muy buenos argumentos.

En un momento, enumerando programas y licitaciones, parece una gacetilla de los equipos de comunicación del Gobierno de la CABA. Todo esto tiene, empero, un sentido: dice que en función del enfoque conglobante, quien invoca la regresividad tiene la carga de acreditar la inexistencia o ineficacia de los programas complementarios, alternativos o subsidiarios (Conde 9 in fine), lo que le supone una prueba de cumplimiento casi imposible, agrego yo (más: absolutamente imposible de demostrar en abstracto, como era necesario en la vía procesal por la que se instauró la causa, una acción declarativa de inconstitucionalidad)


Lnks

- El fallo completo en .doc. Crónicas de NU, LN, P12.

- La Observación General 3 del Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (OG3, 1990)
(PDF), profusamente citada en el fallo.

- Libro clásico en la materia, la compilación de Chritian Courtis que editó del Puerto: Ni un paso atras. La prohibicion de regresividad en materia de derechos sociales (2006).

Agradecemos al amigo DA por la info para este post, que estaba escrito desde hace dos meses.

.

4 comentarios:

  1. Agrego una pregunta, ahora que somos todos previsionalistas: ¿Sería inconstitucional aumentar la edad requerida para acceder al beneficio jubilatorio?

    Respuesta: no (si no es un cambio grosero).

    ResponderEliminar
  2. Si aceptamos el criterio de inconstitucionalidad por regresividad, que espacio queda para la politica? A mi nunca me gusto mucho el criterio de "cuestiones politicas no judiciables", pero si hay un ambito en el cual creo que esa doctrina se aplica, es en el referente a la potestad de los gobiernos para implementar los programas sociales que deseen, o desmantelar los que consideren inadecuados.

    ResponderEliminar
  3. ¿Será el momento entonces?

    ¿Para cuando la vuelta a la LCT tal como fue dictada por el Congreso?

    http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=31411&eid=38&NombreSeccion=Notas de cátedra universitaria&Accion=VerArticulo&PHPSESSID=8166c0024744237611ccf012f2aff3b9

    ResponderEliminar
  4. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha fijado unos interesantes parámetros para que el Estado, en la inversión de la carga probatoria, destruya la presunción de ilegitimidad que caracteriza a una medida regresiva. Ardua tarea a su cargo...

    En concreto, en la Observación General Nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, párr. 9, sostuvo que un Estado puede adoptar una política regresiva sin incumplir sus obligaciones, si demuestra la presencia coetánea y conjunta de tres factores: a) la medida retroactiva debe estar justificada plenamente en relación a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto: esto implica que la medida regresiva respecto a un derecho se adopta a efectos de posibilitar la satisfacción de otros derechos o su goce de modo más igualitario; b) la medida debe ser indispensable en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponen: es decir, que el Estado, en base a los recursos con los que cuenta, no ha podido adoptar una medida menos restrictiva o gravosa respecto de los derechos vigentes; c) la medida debe haber sido adoptada luego de la consideración más cuidadosa: esto significa que la medida ha sido aprobada luego de un análisis estricto respecto de sus alances y consecuencias, y como última instancia posible en relación a todas las posibilidades viables.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |