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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, septiembre 04, 2010

Ley de Medios: cautelar de Clarín ante la Corte Suprema

La nota en Clarín se titula "En la Corte ya están los votos, pero se demora una decisión" y empieza así

En un ejercicio de extrema prudencia, varios jueces de la Corte Suprema son partidarios de no firmar resoluciones vinculadas a conflictos en plena ebullición. Así lo han hecho en los últimos años, en coincidencia con un proceso de reconstrucción de su imagen. Esto le permitió a la Corte volver a situarse en un lugar de excelencia, lejos de la conducta de algunos jueces que, allá por los años del menemismo, aportaron al lenguaje local el término de “mayoría automática”.

Esa intro (la firma Silvana Bosch) es una interpretación correcta de algo que está flotando como patrón de comportamiento del tribunal.

Podemos disentir con el final, la valoración de esa actitud, como lo hace Gargarella en "La filosofía de la Corte: huir del conflicto". Como Roberto, y a pesar del piropo de Bosch, mi sensación es que a largo plazo, la evasión es incompatible con la buena reputación.


El caso de la cautelar

El panorama que tiene la Corte es este. El Estado presentó un recurso extraordinario contra la cautelar que tiene Clarín, concedida por la Cámara Civil, en el fallo que comentamos críticamente acá.

Por regla, la Corte Suprema no resuelve sobre cosas que no sean "sentencias definitivas". Esto es lógico: se imaginan qué pasaría si cada embargo que se trabara en el país pudiera llegar a la Corte. Esa es la regla, salvo ...


... gravedad institucional.

La contraseña para la excepción. Cuando la Corte decide que hay "gravedad institucional", puede revisar una cautelar como la que tiene Clarín a su favor.

Por centimetraje y propalación del debate prelegislativo, legislativo y poslegislativo, falta a la verdad quien diga que Ley de Medios no es un caso candidato.

Hagamos el siguiente experimento mental, velo de ignorancia imaginándonos el hoy desde diciembre del año pasado: Grupo Clarín ha presentado una cautelar para parar la desinversión, obteniendo en las instancias ordinarias un resultado equis que no conocemos.

A la pregunta de si la cuestión debe ser revisada por la Corte Suprema, la respuesta debe ser sí, independientemente del resultado. Es obvio que si las cautelares le hubieran sido rechazadas, las voces del grupo reclamarían la intervención de la Corte por la "gravedad institucional". Y tendrían razón en hacerlo.

Por carácter transitivo, el carácter de "gravedad" de un caso no puede depender del resultado provisorio de la resolución recurrida, sino de la sustancia misma del tema.

La doctrina de la gravedad institucional le da la llave para entrar en el asunto. Antes de pensar en qué debería decidirse, la Corte tiene que decidir decidir. Que es toda una decisión, que desde acá propiciamos.


El fondo de la cuestión. Temaikén.

Analogías hay muchas, vamos con esta que puede andar. Supongamos que yo tenía un zoológico instalado bajo una ley de zoológicos. La ley es vieja y en algún momento cambia por presiones de PETA, Greenpeace, la Fundación de Sabsay y gente así. Me obligan a adecuarme a una nueva ley en el plazo de un año.

La nueva ley me cambia el esquema. Ofrecía paseos en elefante, ahora no lo voy a poder hacer. Prohíben la riña de perros, no me importa porque no lo hacía. Me aplican la cláusula Noé por la cual prohíben que tenga más de una pareja de cada especie y tengo que salir a vender un montón de leones y monos tití. Me obligan a tener un 50 % de animales autóctonos, que no es mi idea del plan de negocios, yo quiero que haya fauna exótica. Dicen que los animales no pueden ser molestados mucho tiempo, así que el zoo sólo puede abrir un par de horas por día. Me obligan a que los empleados sean veterinarios, y a que haya uno por cada jaula. Me obligan a anotar en un registro todos los nacimientos y transferencias de animales. Me impiden instalar más de un zoo en cada ciudad. Etcétera.

El punto a donde voy es este: algunas de esas cláusulas pueden ser razonables, otras son discutibles, algunas afectan gravemente el negocio, otras no. Es evidente que hay que ver su impacto plausible caso por caso, pero también, digámoslo, ponderar sus respectivas justificaciones. Lo que sería absurdo es que meta todo posible agravio en un paquete y pida una cautelar suspendiendo el plazo de adecuación.

Del mismo modo, el grupo que promovió la cautelar tiene una amplia constelación de licencias. En ese pequeño universo, a pesar de girar en torno al mismo titular, hay una amplia diversidad de casos distintos. Por tal razón, el juzgamiento de su afección "en paquete" y "a libro cerrado" es improcedente y por eso la cautelar que pide debe ser revocada.

A propósito, leyendo los fallos del tema, advierto que parece que en la causa se impugnan únicamente los arts. 41 y 161 de la Ley, pero no el 45 que fija los topes a la multiplicidad de licencias, que es la razón por la cual el Grupo polilicenciatario queda incurso en la prohibición. Es más, no se ataca ninguna disposición concreta de la ley, ni limitativa, ni ordenatoria, con lo cual el planteo es una puntada sin nudo. Eso solo hubiera bastado para que un juez lo rechazara in limine; otros, mejor predispuestos, le habrían dado al actor la chance de identificar y definir mejor su agravio de base antes de resolverlo. Otros, en fin, lo presumen de oficio, alegando que el acotado margen de una cautelar les impide hacer otra cosa.

De esa forma se excluye de la causa la cuestión verdaderamente importante: si son razonables las reglas o no; no si son nuevas, que eso ya lo sabemos. Al centrarse en el 161 únicamente, la forma de armar y de aceptar la demanda sugiere que cualquier regla nueva es inconstitucional por el solo hecho de afectar al dueño del zoo construido bajo la vieja ley.

Y que, por el solo hecho de ser tocado por una ley, tenés derecho al pido gancho cautelar. Un largo recorrido que pasa por la definición de propiedad de "Bourdieu" para contradecir en la práctica una premisa que la misma Cámara aceptó: la inexistencia del derecho al mantenimiento de una legislación determinada.

15 comentarios:

  1. Sobre el final Gustavo, te referis a una definicion de propiedad de capital bourdiano, o a la propiedad art 17 CN?
    Si es este ultimo, podrias compartir la definicion?

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  2. Estoy de acuerdo con mucho, pero señalaría dos cosas:

    a. Ojo con la analogía zoológica. Suena bien pero no incluye la dimensión libertad de expresión derecho pilar de la democracia, algo que un zoo no es.

    b. No te parece que un plazo puede ser, en si mismo, irrazonable y merecer en consecuencia una MC de suspensión o algo así? Yo creería que si, aunque no si el plazo de un anio lo es. Analizando mas políticamente la cuestión, la idea me parece que pasa por extender cualquier decisión mas allá de octubre 2011, para ver el tema con hipotéticos funcionarios menos "cruzados". Slds!

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  3. Graciosa la confusión entre Pierre Bourdieu y el fallo "Pedro Bourdieu", seguro a propósito.
    Ramiro (otro)

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  4. Es cierto que nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen jurídico.

    Lo insostenible es también que haya habido una cautelar cuando no había ni siquiera reglamentación y, por lo tanto, nadie había podido intimar a nada.

    La CS debería revocar sin pronunciarse sobre la procedencia por ser premantura, y que en todo caso sea nuevamente primera instancia la analice si con la relglamentación -y ante la intimación concreta- hay o no verosimilitud en el derecho para suspender una Ley de votada con amplia mayoría y mucho debate por el Congreso, y peligro en la demora. (Y no digan que debe juzgar la situación con el reglamento actual por la doctrina de que resuelve según los hechos del momento porque es una cautelar y si lo hace se expediría como instancia única sin escuchar las razones de las partes).

    Clarín para lograr una cautelar debería demostrar su daño concreto (no el lucro cesante) por ej. si no puede vender a valor razonable etc. ante una intimación concreta y luego de que la Administarción hubiera rechazado sus razones.

    vs

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  5. Es interesante lo que dice lorenzetti, hoy respecto a la cautelar de las mineras, que invirtieron en un contexto de matenimiento a 50 o 60 anios, diciendo que a eso se debe dar seguridad juridica. No se que fallo es, pero si vos lo sabes gustavo, te pido que me lo digas asi lo leo.
    Respecto a clarin, me parece tb que tendria que haber sido presentado despues de la reglamentacion, asi como que el plazo anual, no afecta el derecho de propiedad, y que es plazo razonable.- Pasa que los muchachos no pueden decir, que se les acaba la posicion dominante de mercado.-

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  6. Minería CS: Cerro Vanguardia?

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  7. Gustavo, me gustaban más tus comentarios de antes. Ahora me suelo ver en las antípodas, pero creo que vale la pena la discusión.
    Es interesante que la Relatoría para la LEX de la CIDH ha dicho, en una declaración de principios sobre LEX adoptada por la CIDH que la concentración de medios no puede ser atacada a través de leyes especiales. Posteriormente matizó el principio diciendo que debe ser interpretado integralmente tomando en cuenta el objeto y fin del principio […]que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa en la propiedad de los mismos… En todo caso, a la luz de [este] principio los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión.”
    Estaremos en una situación parecida?

    Un abrazo, Diego R.

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  8. Si es Cerro Vanguardia. Deberíamos dedicarle un comentario ex post dado que el mismo Lorenzetti lo tiró como ejemplo de seguridad jurídica.

    Ramiro, ciertamente un plazo puede ser en sí mismo irrazonable. Pero este es un planteo diferente a lo que resolvió la Cámara, que me parece que se ancla en el cambio normativo sobreviniente.

    La analogía zoológica está hecha pensada para un universo en el cual uno tiene un derecho fundamental a tener un zoo y a ir a ver animales. Su propósito era demostrar que el argumento de la "afección" requiere desgloses y precisiones que la cautelar no va a poder hacer porque es una suspensión "paraguas" que ampara a todo un grupo.

    Diego R. Este post era exclusivamente sobre si la cautelar estaba bien (yo creo que no) y si la Corte debe tratarla (yo creo que sí, y mi argumento es el del velo de ignorancia: si a Clarín le hubieran rechazado la cautelar, yo hubiera dicho que la CS debía tratar y resolver su agravio).

    Al margen: alguna vez podremos decir algo sobre cómo jodimos tanto con el activismo que la teoría terminó por sobrevalor las llamadas "virtudes pasivas" de los jueces. Algo así como jodimos tanto con el machismo que terminamos pasándonos cremita humectante antiarrugas y viendo películas de Nora Ephron. O jodimos tanto con la parafernalia del rock que terminamos por amar el concepto descuidado del concierto unplugged, confundiendo la negligencia con la autenticidad.

    Más sobre el fondo de la ley y tu cita, Diego. Técnicamente, esta no es una ley especial, sino un régimen general. De todas maneras, asumo que aún un régimen general puede tener efectos disvaliosos. ¿Es este el caso? ¿Por qué exactamente? Bien, esa es una discusión más fina y más compleja que los misiles teledirigidos bobos que vuelan de vereda a vereda con simplificaciones tales como "el art. 32 lo prohíbe" o que cualquier cosa que hagamos para partir concentraciones es per se loable.

    Abrazos a todos.

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  9. Arballo:

    Para favorecer al gobierno caés en un razonamiento vicioso de cuarta, además de tergiversar la jurisprudencia de la Corte Suprema:

    Gravedad institucional conforme Arballo = "centimetraje y propalación del debate prelegislativo, legislativo y poslegislativo".

    Gravedad institucional conforme la jurisprudencia de la Corte = “conmover a la comunidad entera”, “comprometer a las instituciones básicas de la Nación” o “frustrar un derecho federal” (y aclaro que debemos empezar por decir que es jurdícamente discutible que hay un "derecho federal" en una ley de medios sobre la que se controvierte -con buenos argumentos constitucionales- que el Congreso no puede legislar: al respecto la "ley" la "sancionó" la dictadura).

    Es decir, la única gravedad institucional en esto es la que quieren ver los Kirchner y sus adeptos (como Arballo). La CSJN debería rechazar in limine la queja del PEN; ¿Por qué tanto apuro por desguazar a una empresa privada, no es más democrático que si la cláusula legal es un mamarracho ad-hoc contra Clarín (como no me quedan dudas debe ser), el Poder Judicial de la Nación se tome un tiempo para analizar su constitucionalidad?

    Los mentirosos que hablan del monopolio Clarín (no existe tal cosa), y los antidemocráticos que se rasgan las vestiduras por tal supuesto monopolio, nada dicen de la red de medios oficialistas que hacen propaganda -similar a los nazis, mintiendo- sobre el gobierno. Esos son los únicos que están a favor de esto y de que la CSJN entre en la cuestión y revoque la cautelar (violando su jurisprudencia al respecto). Para esas mentes afiebradas hay "gravedad institucional" en definir que se acelere el desguace del Grupo Clarín.

    La unica gravedad institucional en el tema es que la CSJN debería dejar las cosas como están, porque si facilita la destrucción del Grupo Clarín por parte del gobierno -ese es el fin de la Ley de Medios y la cláusula de desinversión- no van a quedar medios en Argentina que piensen que no pueden ser sometidos por el gobierno, y la libertad de expresión estará muerta.

    Y los jueces de la Corte, supuestamente independiente, sepan para los que llevamos sus prontuarios de sometimiento al kirchnerismo y a la izquierda, que tendrán un nuevo puntito para los futuros juicios políticos de destitución y exoneración.

    ¡Ya estuvo bien con proteger a los asesinos y torturadores montoneros -otro puntito- por sus crímenes de lesa humanidad, sobre el que guardan silencio tantos "progresistas" que tienen sus consciencias manchadas con sangre por el silencio asqueante ante semejantes crímenes!

    Saludos,

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  10. Me parece que lo que dice Diego R. vale la pena citarlo textual, para pensarlo. Se trata del principio 12 de LDE aprobado por la CIDH.

    "12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos."

    Me cuesta mucho pensar en que el principio, en si, es contrario a las leyes antimonopolicas exclusivas para medios, y esta lo seria. Mas alla de eso, el principio en si no me gusta mucho. Y no deja de ser soft law hasta ahora no bancado mucho por decisiones reiteradas de otros organos del sistema.

    En cuanto a lo que dice el ultimo anonimo sobre la propaganda nazi (no comparto la comparacion), en un museo del holocausto vi hace poco una exposicion sobre propaganda nazi que define a la propaganda asi (traduccion mia): "PROPAGANDA es informacion parcializada destinada a dar forma a la opinion publica y la conducta. Su poder depende del mensaje, tecnica, medios de comunicacion, ambiente y receptividad de la audiencia. La Propaganda usa verdades, medias verdades o mentiras; omite informacion selectivamente; simplifica temas o ideas complejos; juega con las emociones; promueve una causa; ataca a los oponentes; apunta a audiencias especificas".

    Es claramente algo que esta en todos lados (Obama circa 2008, hasta cierto punto), pero cuando lo vi pense en llamar a Barone para que le pegue una leida. Parece recetade 678. Perdon por la disgrecion. Slds.

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  11. Quise decir:

    "Me cuesta mucho pensar en que el principio, en si, NO es contrario a las leyes..."

    Esto de escribir sin chequear tiene sus costos.

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  12. Estimado
    Repasando tus post sobre el tema ley de medios podemos afirmar q Apolo te ha negado el don de la profecía. Me refiero a q cuando el juez federal Carbone dictó la medida proclamaste q además de improcedente, había sido dictada por un juez incompetente y q ello pronto haría perder jurisdicción al fuero civil y comercial federal. Ello no ocurrió así, pese al empeño de los abogados del Gobierno Nacional por llevar el asunto al contencioso administrativo javierfernándezfederal, donde hubieran arreglado las cosas a su manera.
    De hecho luego de una primera instancia en la que tanto Carbone, como Uriarte y Medrano - fiscales de primera y segunda instancia - así como la camarista Najurieta, opinaran que la competencia correspondía al fuero javierfernandizta, lo que no se concretó por el voto de los restants camaristas de la sala 1 (Farrell y De las Carreras), el Gobierno extraviadamente interpuso un incidente de declinatoria q esta vez fue rechazado por Carbone, Uriarte, Medrano, Najurieta y De las Carreras (el Gobierno recusó sin causa a Farrell) y q dejó firme la competencia, no sólo para la cautelar sino para la acción principal. Además de la improcedencia procesal de oponer una excepción previa (apta para impugnar una demanda y no una resolución judicial) y de la preclusión de la cuestión en la medida cautelar (q luego de confirmada por Cámara quedaba concluida), lo determinante para que los mencionados cambiaran su opinión fue la sencilla cuestión de que Carbone al momento de dictar la cautelar, luego confirmada y que ahora se encuentra en la CSJN, pese a reiterar q se consideraba incompetente, la pudo resolver, haciéndo lugar a la misma, aplicando sólo normas del derecho común. Period.

    Un poco grosero, incluso para un pensamiento sesgado, parece aquí tu razonamiento referido a la gravedad institucional invocada por el Grupo Clarín al peticionar la medida. La gravedad institucional,como muchas otras circunstancias, no es transitiva, simétrica ni bilateral. Es decir que puede suceder en general, tal como ocurre en éste caso en particular, que existiera gravedad institucional si ocurriera una cosa (la ley de medios se aplicara) y no si ocurriera lo contrario (la ley de medios no se aplicara). Incluso, uno de los requisitos procesales para la concesión de medidas cautelares contra el Estado Nacional establece que la medida requerida - como la del caso q nos ocupa - evite un daño actual o potencial al peticionante pero su concesión no afecte gravemente a la Administración Pública.

    Finalmente, respecto a tu comentario sobre los alcances de la cautelar (Clarín solicitó la suspensión del 161 que lo obligaba vender y la del 41 que le prohibía vender las licencias q no debiera desinvertir, y la Cámara sólo confirmó la suspensión del 161, entendiendo que el 41, también otorgado por Carbone, no implicaba un peligro tan grave en la demora), te señalo que el artículo 45 es, junto con otros concordantes entre los que se encuentran el 41 y el 161, el objeto de la acción principal iniciada por Clarín, en el marco de la cual fue solicitada la cautelar anticipada a la que aquí nos referimos. Recordarás aquello de que no es conveniente que la medida cautelar tenga el mismo objeto que la acción de fondo ...
    Ya habrá más novedades - luego q la CSJN rechace por el 280 el recurso extraordinario interpuesto por el Gobierno (¿ alguna apuesta ?) - sobre la que espero que el debate sea más informado y objetivo.
    Cordialmente
    Crompton

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  13. Crompton, no te subas las medias que es foto carnet.

    Yo puedo estar en contra de javierfernandez y aún así pensar que lo natural era que el tema fuera por justicia contenciosa. Lo señalé en su momento pero a titulo lateral, siempre me interesó más el fondo de la cuestión que el fuero donde pasara. El caso iba a llegar a la Corte y el orden de los factores no afecta el tribunal final.

    Ahora, que yo haya resuelto algo aplicando normas del derecho común no demuestra tal vez otra cosa que yo he resuelto ex ante aplicar las normas del derecho común para legitimar mi competencia en el caso. Con este criterio cualquier cosa administrativa le podés encontrar algo del título preliminar del Codigo de Vélez y todo en el mundo va a ser fuero civil, incluso aunque se trate de un servicio público.

    Fijate en el post linkeado en el post ("comenamos críticamente ACA"), del 17 de mayo, donde yo dije qué pensaba que iba a pasar: que la Corte iba a darle la razón al Gbno revocando Thomas y que iba a mantener la cautelar obtenida por Clarín.

    Ahora, yo distingo entre pronóstico y valoración. Pronosticandolo, pienso que la Corte va a sacarlo por 280. Valorándolo, pienso lo que dije en el post este.

    Es más, creo incluso que Clarín tiene derecho a una cautelar, pero tiene derecho a una cautelar mejor fundada que la de la Cámara que se basa en sofismas y mete a todo un grupo dentro del paraguas para cubrirlo del cambio de régimen.

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  14. Es interesante la relación forzada entre la libertad de expresión y la excesiva cantidad de licencias que posee la corporación Clarín.
    Es que acaso, Clarín es el garante único de la libertad de expresión?.
    Cuando se vendan ciertas licencias, de los potenciales compradores (sin siquiera saber hoy quienes serán)ya asumimos que no van a respetarla?.
    Concentraciones excesivas de poder mediatico, realmente garantizan mayor libertad de expresión?.

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  15. Nadie tiene un derecho inalienable a que no se modifique el encuadre juridico que pueda afectarlo. Eso es claro.
    Pero la pretendida analogía con el ejemplo zoologico tiene una fundamentación solo aparente. Las situaciones son muy diferentes, partiendo desde las limitadas implicancias de la actividad zoologica y las propias de los medios (que incluyen cuestiones delicadas como la libertad de prensa y el derecho a la información). Además, es perfectamente posible que el plazo de desinversión (o adecuación) sea en si mismo irrazonable en un caso y no en otro. No es para absurdo interponer una cautelar en ese caso. En la práctica, y olvidándonos si se trata de Clarin o el Tribuno de Salta, el plazo de un año para el desmembramiento es absurdo.
    El quid es que aqui al PEN lo único que parece interesarle de toda la ley de medios es el desguace si o si del grupo Clarin, objetivo que se aparece incompatible con el proposito general que debe perseguir una legislación de este tipo. La ley está vigente, seria bueno empezar a ver los proclamados beneficios que traería en materia de información al pueblo.

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