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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, mayo 17, 2010

El fallo de Cámara y el futuro de la Ley de Medios.


Al terminar este post, usted encontrará un pronóstico preciso sobre lo que va a pasar en el frente judicial de Ley de Medios.



El caso

El segundo fallo mas comentado del viernes pasado fue la sentencia donde la Cámara Civil de Capital, a pedido del grupo Clarín, confirmaba parcialmente las cautelares dictadas en primera instancia. En su momento, algo dijimos sobre eso, ahora obviemos detalles irrelevantes y debates competenciales, pasemos al fondo de la cuestión.

El fallo de Carbone suspendía cautelarmente dos artículos: el 41 que establecía el carácter intransferible de las licencias (algo que ya estaba en la ley preexistente) y el 161 que obligaba a "desinvertir" (vender) a aquellos licenciatarios que estuvieran por encima de los límites más estrictos que impone la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. A esos efectos, se les permitía excepcionalmente transferir sus licencias, dándoles un plazo de un año. (Que no se cuenta desde la sanción de la Ley, sino desde el momento en que la Autoridad de Aplicación fijara los mecanismos de transición. En suma, un plazo de un año pero muy conversable a la larga).

Ahora, el fallo de la Cámara dice textualmente esto:

La situación expuesta torna verosímil que las demandantes se encuentren forzadas en un plazo sorpresivo, breve y fatal a vender las licencias que permitirían que una actividad sea económicamente sustentable y, a la vez, que les sea jurídicamente imposible en razón del artículo 41 de la ley 26.522, desprenderse de las licencias o autorizaciones cuya explotación no fuese redituable, provocando en forma conjunta un efecto de indefensión patrimonial que afecta la seguridad jurídica y pone en crisis el derecho de propiedad de las actoras (art. 17 y 18 de la Constitución Nacional).

Nos preguntamos si eso es derecho o una especulación. Si ese es el argumento, en verdad, en ningún lado la ley fuerza a vender las licencias "sustentables" ni prohíbe vender nada en particular. El titular puede elegir retener las que más le interesen. Si va a vender algo que da ganancias, el flujo de fondos favorables debería estar incrustado en el precio que recibe. Y si las que no retiene, al fin y al cabo, fueran licencias económicas ruinosas: ¿cuál habrá sido su perjuicio patrimonial? En un punto, el fallo presume la irracionalidad del agente (va a vender lo bueno, va quedarse con lo malo) y con ello da por probada su afección patrimonial. Así cualquiera.

Frente a ello, lo que hace la Cámara es confirmar la cautelar relativa al 161 (la llamada "desinversión forzada") pero entiende que no hay problema en que rija la prohibición del 41 (intransferibilidad) porque ya venía de antes. En esa parte, se cae la resolución de Carbone.

En fin, con su -desprolijo- zigzag argumentativo la Cámara evita tratar el verdadero tema de fondo.

Que es este: de una "desinversión forzosa" no se sigue necesariamente un menoscabo patrimonial, porque el titular recibe un precio a cambio de lo que entrega. Ergo no pueden juzgarse los casos de desinversión como si fueran una confiscación. En el caso que comentamos, la afectación ya directamente "se presume", con la excusa del acotado marco de conocimiento propio de las cautelares.

Mi sensación: tanto este asunto, como el tema de las contracautelas (siempre juratorias, faltaba más), como el fundamento concurrente de involucrar derechos a la libertad de expresión enfocándose exclusivamente en el ángulo del litigante (es como si un derecho a ejercer industria se juzgara enfocándose en el ángulo exclusivo del fabricante y sus cuitas), como el omissis sobre la situación generada por el sesgo anticompetitivo de un mercado donde los jugadores nuevos están sujetos a restricciones que no tienen los incumbents, todos y cada uno de esos temas hubieran merecido más y mejores consideraciones que las que le dedicó la Cámara.

El acotado marco de conocimiento de las cautelares no es una excusa que releve al juez de dar y analizar exhaustivamente las cuestiones, y resolver cosas importantísimas en fallos de (exluyendo peroración y sarasa) dos páginas.


Mi pronóstico.

La Corte Suprema estaba esperando este fallo y este resultado. Esto le va a permitir seguir el recorrido "salomónico" que describo a continuación: va a revocar todas las cautelares "universales" como las de Mendoza (tiene como diez razones para elegir por qué hacerlo), y va a mantener firme estas cautelares "particulares" porteñas, va hacer ambas cosas en dos fallos distintos pero firmados el mismo día, mantenerse con cierta suprema y conveniente equidistancia.

Oigo por ahí al fondo que equidistancia no es justicia, y no dije que lo sea, digo que es lo que supongo más probable que ocurra. Tal vez lo más conveniente, de alguna forma el tema es devuelto a la arena política, si pensamos en la pintura global.

Especulamos, ya ambiguamente, sobre eso: la Ley seguirá el camino, trabajoso, de su implementación. La suspensión encapsulada en el 161 es importante hoy, pero no será tan importante con futuros e inminentes escenarios, sobre todo a propósito de la irrupción de la Televisión Digital Terrestre, lo que al aumentar el número de canales bajará drásticamente el valor llave de cada licencia individualmente. También inexorablemente habrá un régimen legal que admita la convergencia: que no sea posible llevar tele, teléfono e internet por el mismo caño es algo que tiene un costo social ruinoso por la redundancia de infraestuctura, a costa de injustificados beneficios para los que llegaron primero.

Todos estos temas van a generar inevitablemente importantísimos cambios que exceden las anecdóticas cautelares sobre artículos de transición. También, debemos decirlo, van a requerir miradas judiciales mucho más atentas que las que se le estuvieron dedicando en fallos como los que comentamos.


Lnks

- Reporte del CIJ, con link para descargar la sentencia completa en PDF.

9 comentarios:

  1. "El sesgo anticompetitivo de un mercado donde los jugadores nuevos están sujetos a restricciones".

    Hay que reconocer que algo de comunicación -o propoganda mentirosa- los Kirchner saben.

    Sres. el mercado de medios argentinos ni es anticompetitivo, ni hay ningún monopolio, ni nada por el estilo.

    Lo único cierto es que si Clarín miente muchos se creen esa mentira,CUANDO VIENE ACOMPAÑADA DE UN GOBIERNO QUE TAMBIÉN MIENTE SISTEMÁTICAMENTE, como sucedió desde el 2003 al 2007.

    Pero el problema no es el medio mentiroso, sino tener gobernantes mentirosos.

    Saludos,

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  2. Gracias gustavo,patearon la pelota.
    Sobre el pronostico,veremos,falta poco.
    Saludos.

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  3. No estoy de acuerdo con tu interpretación. Tampoco me parece que fallen los argumentos de los Camaristas... por lo menos no totalmente.
    Las empresas que antes de esta ley, en forma legal, tenían x cantidad de licencias por sobre las que permite la nueva ley tienen que vender en un plazo muy corto esas licencias. Es evidente que va a haber un perjuicio económico para los actuales titulares de las licencias (i) porque el mercado ya de por si es chico y (ii) porque el que vende apurado pierde. El precio va a ser necesariamente menor que el precio de mercado y ello ahí está el perjuicio.

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  4. Gustavo, me parece que el fallo busca, sustancialmente, asegurar un pronunciamiento util al momento de la definitiva. Es claro que la justicia no va a poder resolver antes de que se cumpla el plazo de un año -descuento que la Corte va a revocar el fallo de Mendoza-. Y en ese tren, se ve la intención de decir lo menos posible de la cuestión de fondo. Además, está por verse cómo va a quedar reglamentada la desinversión; imaginate que hacen lo de Telecom Italia, a quien le dijeron el plazo es de un año pero en el primer semestre vos vendès libremente, en el segundo yo me hago cargo de la venta. Algo parecido está ocurriendo con la fusión Cablevisión-Multicanal -que en su momento a vos no te pareció mal-.
    A mi me parece más fuerte como argumento en contra la presunción absoluta de monopolio que hace la ley. Algo de eso dice al pasar el fallo, cuando se refiere a la ley de defensa de la competencia. Sobre una operación ya concertada -las licencias fueron otorgadas- vos tenés que demostrar que hay monopolio o conductas anticompetitivas, sancionar y eventualmente ordenar vender -para lo cual debe intervenir un juez, según la LDC-. Acá todo eso está determinado a priori, y si bien no es una confiscación tampoco se expropió por razones de utilidad pública -en rigor, no se rescataron las licencias-.

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  5. Gustavo, la peor parte del fallo de los camaristas es que no han leido el articulo 161 completo...Ellos dicen "...a la vez, que les sea jurídicamente imposible en razón del artículo 41 de la ley 26.522, desprenderse de las licencias...". Todo muy lindo, pero el articulo 161 establece en us penultima oracion : "
    Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias"

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  6. Francisco,

    Si el mercado es chico y son pocas las licencias que hay que vender pero muchos los interesados porque justamente el mercado es chico y no se puede entrar mas que con estas licencias entonces el precio indefectiblemente va a subir.

    Por lo menos esa es mi interpretacion.

    Saludos.

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  7. Ando complicado con temas varios y quiero escribir algo sobre el fallo de Corte de DNUS. Sólo aclararía esto en relación a Hernán: el dictamen de la fusión Cablevisión Multicanal aprobaba la oparación bajo ciertas condiciones y obligaciones de hacer de la empresa, las que -habiendo transcurrido ya tres años- a mi parecen olímpicamente incumplidas.

    Igual todo esto es literatura. El gran interrogante a futuro es ver qué pasa con la TDT, lo cual puede transformar sustancialmente el negocio del cable y el mapa de medios (del mismo modo que telefonía se transformó copernicanamente en cinco o seis años con la masificación de los celus, aún sin grandes cambios en lo normativo).

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  8. Me lo dijo un libre pensador, los apurados van a ser los que quieran adquirir una licencia para ejercer el excelente negocio de tener un medio de comunciación, y van a pagar lo que sea por eso... a mayor demanda mayor precio.

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  9. Discrepando absolutamente con la forma y fondo de tus opiniones sobre las medidas cautelares en general y sobre la cautelar confirmada por la Cámara Civil y Comercial Federal contra la LSCA, coincido plenamente con el pronóstico de lo que va a ocurrir en la CSJN.

    Me sorprende que en el post no haya referencia alguna a la determinación de la competencia federal del fuero, cuando en el post anterior sobre el tema, fue motivo de rasgada de vestiduras de diversos militantes de la intervención administrativa y la regulación burocrática en cuestiones privadas.

    Cordialmente
    Crompton

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